【裁判要旨】
1.一审判决已经认定在工程造价中不应再优惠2%，但却选择了不下浮2%的工程造价，明显不当，本院依法予以纠正。
2.本案二审中，陈某华也认可，彭某福在调解笔录形成之后未向其主张过商砼款。结合以上证据以及彭某福的陈述来看，某商管公司、某房地产公司主张代陈某华向彭某福支付700万元商砼款（包含2014年8月10日无争议的100万元）的事实具有高度盖然性，原审判决对此认定并无不当。
3.一审判决已经明确另一份《建设工程施工合同》更接近当事人的真实意思，应作为本案纠纷处理依据的情况下，又判决某工程建设公司承担相应责任，明显自相矛盾。
【案件基本事实】
2013年6月28日，某商管公司与某建设公司甘肃分公司“兰州新区综合市场第一项目部”签订《建设工程施工合同》，王某飞在某商管公司法定代表人处签字，陈某华在某项目部委托代理人处签字。同一天，某房地产公司与某工程建设公司签订《建设工程施工合同》，王某飞在某房地产公司委托代理人处签字，陈某华在某工程建设公司委托代理人处签字。两份合同主要内容基本一致。2013年7月24日，某建设公司甘肃分公司得知有单位或个人以其名义对外签订合同，登报声明责任问题。2017年11月7日，某工程建设公司与某房地产公司协议解除《建设工程施工合同》。
《建设工程施工合同》约定：工程名称：综合市场；工程地点：综合市场××号地；建筑面积：约48000平方米。工程内容：图纸范围内全部内容（不含装修、消防工程）。资金来源：自筹。二、工程承包方式及承包范围：1.承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包施工过程中的相关事宜处理。2.承包范围：（1）除（2）甲方分包项目外，设计施工图中所有土建及水电专业的施工、安装（弱电及消防只做施工图中的预埋管）。（2）甲方分包项目：装修、消防工程（不含预埋管）、设备安装（总配电室内配电柜及电梯）。三、合同工期。开工日期：2013年7月2日（以开工报告为准）；竣工日期：2014年7月2日。总工期：12个月。四、质量标准：工程质量标准合格。五、合同价款：按实结算以最终结算价为准。发包人每次付款前，承包人均需开具法定等额发票。双方约定的工程款支付的方式和时间：1）本工程承包方全垫资。2）乙方垫资到三层，甲方按乙方实际完成工程量的50％支付乙方；乙方垫资到四层封顶，甲方按乙方实际完成工程量的50％支付乙方；主体验收合格后，甲方按乙方实际完成工程量的50％支付乙方；外墙保温、室内抹灰完成后，甲方按乙方实际完成工程量的50％支付乙方，乙方自验合格后提前15日通知甲方验收，如15日后甲方无故不组织验收则乙方认定甲方已验收合格，甲方在工程达到初验合格后3个月内支付乙方工程竣工结算款总价80%，剩余15％余款在三个月内支付乙方。发包人的违约责任：若发包人不能按合同约定支付工程进度款造成工期延误，则工期顺延，并由发包人承担违约责任；若发包人不能按合同约定支付竣工结算款，发包人自应付款之日起每天按未支付工程款的1‰向承包人支付违约金并承担违约责任。承包人违约责任：承包人工期违约责任详见工期考核第11条，并承担违约责任。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人确保本工程顺利通过竣工验收达到合格，否则按工程结算总价的1％给以处罚，若影响发包人使用，应另赔偿由此造成的损失，赔偿限额为工程结算总价款的2%,并承担违约责任。九、竣工验收与结算。工程具备竣工验收条件，承包人应免费向发包人提供竣工图及完整的技术资料四份。所有资料文件必须符合质检站和档案馆备案要求。承包人应一次性提交全部的、完整的工程结算资料。合同还对其他事项作出约定。
陈某华于2013年8月进场施工，2013年11月主体框架封顶，未进行竣工验收。
陈某华于2014年1月16日向某房地产公司、某商管公司提交了价款为41700283.05元的《工程预算书》，某房地产公司、某商管公司不认可，其审核后作出了2600多万元的《工程预算书》并送给陈某华，陈某华不认可。
二审另查明，某商管公司、某房地产公司分别于2013年12月、2014年2月、2014年6月、2014年7月分别向陈某华付款750万元、640万元、300万元、200万元。
2014年5月23日，王某飞代表发包方与陈某华代表承包方签订19号地B区工程动工会议纪要一份，约定，施工方前期建设19号B区综合市场工程的商砼款项由发包方协调处理，并保证商砼供应。
2014年5月26日，某房地产公司作为甲方（出卖方）与龚某某、彭某某作为乙方（买受方）签订《房屋买卖合同》一份，约定：甲方将兰州新区建材综合市场19＃地块灯具市场B区楼房一层西面，约6000平米房屋出售给乙方，总价为2400万元。付款方式约定，乙方向甲方支付购房款按1800万元计……乙方未支付的600万元款项待乙方与建筑总承包方陈某华结清货款后凭双方结算依据或法院生效文书由甲方直接在甲方与建筑总承包方工程款中扣减，乙方不单另支付该款项，如乙方实际结算的货款不足或超出600万元，差额部分由乙方与建筑总承包方货款纠纷解决后付清。
2014年6月12日，陈某华作为需方与彭某福作为供方签署《利息计算》一份，载明，按原双方付款协议，第一项目部未按协议付款，现利息计算如下：……利息合计为2440077.15元，本息合计为6087427.15元。
2014年8月11日之后，某商管公司、某房地产公司为陈某华垫付看护人员工资及零星款项28.1万元。
本案一审中，陈某华申请对案涉工程进行造价鉴定，缴纳鉴定费20万元。中某公司作出0901号《工程造价鉴定意见书》载明：案涉已完工程造价为28896950.37元。
2019年12月12日，某房地产公司申请对案涉工程地基基础工程和主体工程的质量进行鉴定。某建筑科学研究院作出工程质量检测、鉴定报告，某房地产公司为此缴纳鉴定费648280元。
2021年5月11日，某商管公司、某房地产公司共同申请对案涉工程的不合格项进行修复方案设计，以及对不合格项的修复费用进行鉴定。某建筑科学研究院公司以前述报告为依据，作出了加固维修方案，某房地产公司为此缴纳鉴定费150000元。
2022年8月15日，某工程咨询公司依据前述加固维修方案，作出加固维修工程造价鉴定意见，确定加固维修工程造价7041434.2元，某房地产公司为此缴纳鉴定费84400元。
【原告诉讼请求】
陈某华一审诉讼请求：1.判令某商管公司、某房地产公司向陈某华支付工程款22800283元；2.判令某商管公司、某房地产公司向陈某华支付经济损失7552680元；3.判令某商管公司、某房地产公司向陈某华支付从2013年11月26日至付清为止的欠付工程款利息（暂算至起诉之日为7418644元）；4.判令某商管公司、某房地产公司向陈某华支付违约金9089989元；5.本案诉讼费、保全费及其他费用由某商管公司、某房地产公司承担。
某商管公司、某房地产公司反诉请求：1.判令陈某华、某建设公司甘肃分公司、某工程建设公司向某商管公司、某房地产公司开具已付工程款发票；2.判令陈某华、某建设公司甘肃分公司、某工程建设公司向某商管公司、某房地产公司提交符合验收规范要求的全部施工资料；3.本案的诉讼费由陈某华承担。2022年6月，某商管公司、某房地产公司又增加了一项反诉请求：判令陈某华、某建设公司甘肃分公司、某工程建设公司向某商管公司、某房地产公司连带承担因建设工程质量不合格所产生的费用7946065.22元。
【法院裁判】
一审法院作出甘（2018）甘民初102号民事判决:一、某商管公司、某房地产公司于本判决生效后十日内向陈某华支付工程款3007314.31元及利息。二、陈某华于本判决生效后十日内向某商管公司、某房地产公司按照已付工程款数额开具发票、提交符合验收规范要求的全部施工资料；三、陈某华于本判决生效后十日内向某商管公司、某房地产公司支付因建设工程质量不合格所产生的加固维修费用7041434.2元，某工程建设公司就该加固维修费用对某房地产公司承担连带责任。四、驳回陈某华的其他诉讼请求；五、驳回某商管公司、某房地产公司的其他诉讼请求。
最高院二审作出（2023）最高法民终330号民事判决：一、维持（2018）甘民初102号民事判决第二项；二、撤销（2018）甘民初102号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；三、某商管公司、某房地产公司于本判决生效后十日内向陈某华支付工程款2715950.37元及利息；四、陈某华于本判决生效后十日内向某商管公司、某房地产公司支付因建设工程质量不合格所产生的加固维修费用7041434.2元；五、驳回陈某华的其他诉讼请求；六、驳回某商管公司、某房地产公司的其他反诉请求。
【争议焦点评析】
本案的争议焦点主要集中在以下几个方面：1.本案应付工程款的数额如何确定；2.本案已付工程款中是否应当包含某房地产公司主张的代陈某华向彭某福支付的600万元商砼款；3.一审判决判令陈某华承担704万余元加固维修费用是否正确，某工程建设公司是否应就该费用承担连带责任；4.一审程序是否存在某工程建设公司上诉所称的程序违法问题。
一、本案应付工程款的数额如何确定
1.鉴定程序问题
本案一审鉴定程序中，各方对鉴定机构出具的鉴定意见初稿提出异议以后，鉴定机构针对异议进行了书面答复，并在一审法院主持下出庭进行了答询。
2.鉴定机构对陈某华主张的3：7灰土换填费用未计入工程造价是否正确
鉴定机构对陈某华主张的3：7灰土换填费用未计入工程造价的理由是，其提供的证据资料不够完整（工程联系单及工程签证单，无监理单位及建设单位的盖章、签字确认）。
在本案二审阶段，陈某华提交的工程签证单、工作联系单又与一审卷中留存资料印章并不相同，且两份单据上同时载明“基坑开挖实际深度与设计图纸要求开挖深度不符”，在无监理单位及建设单位签章，也无证据证明案涉地基回填工程需要设计变更的情况下，其主张将3：7灰土换填费用计入工程造价并无依据。
3.陈某华主张鉴定意见中商品砼费用计取有缺项，漏计措施费、间接费、利润、规费共计1467091.80元，以及其为满足“三通一平”施工条件而购买发电机增加费用118000元，但并未提供证据予以证明。
4.关于工程造价中“优惠2%”的问题
根据合同专用条款第23.1条（1）款约定，该2%的优惠“以承包人施工工期、工程质量、文明工地、安全生产、协调周边关系等方面作为考核内容，如果承包人能够达到相关考核要求，则发包人在最终结算时将全额返还优惠的2%给承包人”。本案中，案涉工程存在一定的质量问题，不应优惠2%给承包人，故应当选用下浮2%，不含社会保障费及住房公积金的28896950.37元作为工程总造价。一审判决已经认定在工程造价中不应再优惠2%，但却选择了不下浮2%的工程造价，明显不当，最高院依法予以纠正。
二、本案已付工程款中是否应当包含某房地产公司主张的代陈某华向彭某福支付的600万元商砼款
1.当事人之间债权债务关系
在本案一审中，陈某华对某商管公司、某房地产公司提交的2014年5月23日王某飞代表发包方与陈某华代表承包方签订的工程动工会议纪要、2014年5月26日某房地产公司作为甲方（出卖方）与龚纪均、彭某福作为乙方（买受方）签订的《房屋买卖合同》、2014年6月12日陈某华作为需方与彭某福作为供方签署的《利息计算》以及2014年8月10日某房地产公司（甲方）与彭某福（乙方）、陈某华（丙方）签订的《关于商品混凝土款项支付协议》的真实性均无异议。且在陈某华签字确认的一份调解笔录中，作为商砼款债权人的彭某福称，其与陈某华之间的商砼款已经两清，事情已经了结。
2.关于证据的证明力
本案二审中，陈某华也认可，彭某福在调解笔录形成之后未向其主张过商砼款。结合以上证据以及彭某福的陈述来看，某商管公司、某房地产公司主张代陈某华向彭某福支付700万元商砼款（包含2014年8月10日无争议的100万元）的事实具有高度盖然性，原审判决对此认定并无不当。
三、一审判决判令陈某华承担704万余元加固维修费用是否正确，某工程建设公司是否应就该费用承担连带责任
1.一审判决判令陈某华承担704万余元加固维修费用是否正确
为查明案涉工程质量问题及加固维修费用，先由某建筑科学研究院根据一审法院委托作出工程质量检测、鉴定报告，再有后来的鉴定机构依据该工程质量检测、鉴定报告而形成的加固维修方案和加固维修工程造价鉴定意见。陈某华针对加固维修工程造价提出的上诉理由实际上是对工程质量检测、鉴定报告中所使用的随机抽检法的异议。
对此最高院审查认为，依据住建部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的《混凝土结构现场检测技术标准》（GB/T50784-2013）第3.4.1条规定：“混凝土结构现场检测可采取全数检测或抽样检测两种检测方式。抽样检测时，宜随机抽取样本。当不具备随机抽样条件时，可按约定方法抽取样本。”因此，随机抽检法符合有关技术标准。而正是由于工程质量检测、鉴定采用了随机抽样的方法，故加固维修工程造价评估采用相对应的方法并无不当，其评估的加固维修工程造价7041434.2元可以作为本案的定案依据。
2.某工程建设公司是否应对该加固维修费用承担连带责任
本案已经查明，某房地产公司与某工程建设公司签订的《建设工程施工合同》虽落款时间为2013年6月28日，但实际为2015年补签，此时案涉工程已经停工，施工质量客观上与某工程建设公司是否出借资质并无关系。而且在某房地产公司于2017年11月7日向某工程建设公司发出的《解除合同说明书》中也明确载明：“解除双方于2013年7月2日签订的《建设工程施工合同》，项目任何债权债务纠纷与某工程建设公司无关”。因此，某商管公司、某房地产公司要求某工程建设公司对陈某华的施工行为承担连带责任，没有事实及法律依据。同时，一审判决已经明确另一份《建设工程施工合同》更接近当事人的真实意思，应作为本案纠纷处理依据的情况下，又判决某工程建设公司承担相应责任，明显自相矛盾。对此，最高院依法予以纠正。
四、一审程序是否程序违法问题
在本案二审庭审中，某工程建设公司已经明确表示本案并不存在一审法院违法依职权委托鉴定及鉴定意见未经质证的问题，撤回对该部分的上诉意见。本案一审中对于第三人的追加并未违反民事诉讼法的相关规定，也未对第三人的相应权利造成影响，故某工程建设公司该上诉理由不能成立。
此外，一审判决对本案所涉四次鉴定的费用未予处理，本案二审期间已经予以查明，在判决时一并处理。
|
