近年来父母将房产登记在其未成年子女名下的情况日渐增多，在现实生活中，登记在未成年子女名下的房产由父母直接进行管理，对房产的处分行为由父母直接实施，从而使父母以其未成年子女名下房产设定抵押的现象与日俱增，由此类抵押所引起的纠纷也成了司法实践的热点之一。
一、《民法典》35条第一款对代理权、追认权的限制
实践中，父母以未成年人名下的房产为标的签署抵押合同主要分两种情况：第一、由父母直接代签；第二、合同中既有父母的签名也有未成年子女的签名。
《民法典》35条第一款：监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
（一）《民法典》35条第一款对代理权的限制
《民法典》第23条、第27条规定父母是未成年子女的监护人，同时也是其法定代理人。父母作为法定代理人，应当按照法律规定行使代理权，在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人（未成年子女）发生效力（《民法典》第162条）。换而言之，作为法定代理人的父母可以独立作出意思表示，未成年的女子不需要做出意思表示。由此父母可以基于法定代理权代替未成年子女签订抵押合同，但是该代理权受到《民法典》35条第一款的限制，即父母只能为未成年子女的利益代理未成年子女处分其财产，在第一种情形中通过代理权的法定限制，能够充分的保护未成年子女的利益。但该法定限制前提是父母实施了代理行为。
（二）《民法典》》35条第一款对追认权的限制
在前述第二种情形中，父母并未实施代理行为，而是根据其享有对未成年子女不可独立实施法律行为的事后追认权（《民法典》第145条第1款：“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。”），对未成年子女的意思表示进行追认。此时父母行使追认权，追认未成年子女签订的抵押合同，是否受到《民法典》35条第一款的限制？笔者认为该追认权依然受到《民法典》35条第一款的限制，理由如下：《民法典》第145条规定“追认权”的原因在于，限制民事行为能力人在实施大多数民事法律行为时，由于其年龄、智力等客观因素，往往无法意识到该行为将会对其自身的权益产生何种影响。若认为法定代理人的追认权不受《民法典》第35条第1款的限制，父母一方在形式上让未成年子女作出意思表示（比如到场签字），然后行使追认权从而规避了代理权的法定限制，不利于保护未成年人的利益，不符合《民法典》35条第一款“被监护人利益最大化”的规范目的。因此，父母行使追认权受到《民法典》35条第一款的限制。
综上，父母作为法定代理人享有的法定代理权和依《民法典》第145条第1款所享有的“追认权”均受《民法典》35条第一款的限制，即父母只能为了未成年子女的利益处分未成年子女的财产。同时《民法典》第35条第1款的“处分”包括是父母代理未成年子女实施处分其财产的法律行为，也包括是父母追认未成年人子女自己处分自己财产的法律行为。
二、“无权处分论”与“无权代理论”对抵押合同效力以及抵押权利设立的影响
在司法实践中，父母突破《民法典》第35条第一款的法定限制非为未成年人子女的利益，以未成年子女的房产进行抵押的行为是无权代理还是无权处分，其签订抵押合同的效力如何？对保护交易安全尤为重要，因此“无权代理论”与“无权处分论”的区分确有必要。无权代理与无权处分的区别主要在于：无权代理需符合代理的构成要件，即父母须以未成年子女的名义实施抵押行为；而无权处分，则是父母以自己的名义实施抵押行为。
（一）采用“无权处分理论”说
根据《民法典》第597条“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任”的规定，出卖人无处分权并不影响买卖合同的效力。相应的，无权处分不会影响抵押合同的效力，只是不会发生相应的财产处分效果，即抵押合同有效，抵押权不能设立，只有构成善意取得的情形时，相对人才能取得抵押权。
（二）采用“无权代理论”说
根据《民法典》第171条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”的规定，父母非为未成年子女利益代理其签订抵押合同的行为对于未成年子女不发生效力，抵押合同无效或者效力待定，抵押权不能设立。此时分两种情形：第一种，未成年子女成年后以父母实施的抵押行为损害其利益为由，诉请法院确认抵押合同无效、抵押权未设立，此时子女已成年能够行使拒绝追认的权利，其起诉行为即为拒绝追认的意思表示，抵押合同也因此由效力待定变为无效。第二种，在诉讼进程中被代理人仍非完全民事行为能力人，该抵押合同的签订并非有利于未成年子女，抵押合同突破了《民法典》第35条第一款的法定限制，根据《民法典》153条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”抵押合同直接可被认定为无效。
综上，若以处分权路径处理此类抵押所引起的纠纷，抵押权因无权处分而不能设立；但父母与相对人订立的抵押合同有效，相对人可基于该有效的抵押合同主张违约责任。若以代理权路径处理之，则抵押权不仅未能设立，抵押合同亦因无权代理而无效，相对人无法依据合同主张违约责任。 |
