刑事辩护，不仅仅是对抗的艺术
“刑事辩护毕竟是一种说服法官的艺术，而诉讼对抗则只是说服法官的一种手段。在诉讼对抗之外，辩护律师还有其他可以说服法官的方式，那就是适度的协商和妥协，也就是通过对对方诉讼观点的全部接纳或者部分认可，来最大限度地维护委托人的合法权益。”
陈瑞华 —北京大学法学院教授
通常而言，刑事辩护是一种对抗的艺术。从第一审程序的角度来看，所谓刑事辩护，其实是一种通过推翻或者削弱公诉机关指控的罪名来说服法院接受本方辩护意见的诉讼活动。与公诉机关立场、观点和诉讼主张的冲突与对抗，是刑事辩护的常态，也是辩护律师为委托人利益而斗争的内在应有之义。
当然，这样说并不意味着审判前程序和第一审以后的程序中不存在诉讼对抗活动。其实无论是在侦查终结前与侦查机关的交涉，还是审查逮捕阶段对检察机关的说服活动，都存在着辩护律师与侦查人员诉讼观点和立场的冲突。
而在第二审程序和死刑复核程序中，辩护律师既要与形式上的“公诉机关”进行诉讼对抗，更要将法院的裁判结论视为“假想敌”，若要取得这些阶段辩护的成功，就必须将这些不利于被告人的裁判结论予以全部推翻，或者说服上级法院撤销原审法院的部分裁判结论。
但是，刑事辩护毕竟是一种说服法官的艺术，而诉讼对抗则只是说服法官的一种手段。要成功地说服法官接受本方的诉讼观点，辩护律师就不能一味地对抗到底，或者单纯地“为对抗而对抗”。换句话说，在诉讼对抗之外，辩护律师还有其他可以说服法官的方式，那就是适度的协商和妥协，也就是通过对对方诉讼观点的全部接纳或者部分认可，来最大限度地维护委托人的合法权益。
比如辩护律师在侦查终结前说服委托人认罪悔罪，或者为侦查机关提供其他犯罪线索，帮助其破获其他刑事案件，从而换得侦查机关作出撤销全部或部分案件的决定；辩护律师在审查起诉阶段说服委托人及时退还赃款赃物、赔偿被害人损失，从而换取检察机关作出不起诉的决定；辩护律师在审判阶段说服委托人认罪悔罪，与被害方达成刑事和解，从而说服法院作出从轻、减轻或者免除刑事处罚的裁决。
而随着2014年以来“认罪认罚从宽改革”的逐步推行，辩护律师在各诉讼阶段都可以说服委托人自愿认罪，接受刑事速裁程序，并与公诉机关就量刑问题进行交涉，达成最有利于委托人的量刑协议，从而促使法院作出较大幅度的宽大处理。
可以说，在刑事诉讼的各个阶段，辩护律师在委托人同意的前提下，与侦查机关、公诉机关乃至法院通过协商达成协议、通过妥协换取委托人利益最大化的辩护活动，都有越来越大的空间。在一定程度上，刑事辩护既是诉讼对抗的艺术，也是协商与妥协的艺术。过去，很多律师既比较擅长也极为热衷于“对抗式的辩护”，而对“协商和妥协式的辩护”则既不具有基本技能也缺乏必要的认同。本着与时俱进的精神，律师应对这种协商和妥协式的辩护方式给予高度重视，将其视为一项基本的辩护技能，总结经验，掌握要领，并吸收在这一领域取得成功的律师的智慧。
过去，律师界所从事的辩护大都带有“大专辩论会”的性质，动辄通过举证、质证和辩论等抗辩活动，来推翻或者削弱公诉方的诉讼主张，并说服法院作出有利于被告人的裁判结论。但是随着刑事司法改革的逐步推进，我国刑事政策发生了显著的变化，辩护律师经常要通过参与斡旋、协商、沟通来达成妥协，通过一种“退一步海空天空”的方式，换得委托人利益的最大化，或者将委托人的损失降到最低程度。有些律师很好地掌握了这种辩护活动的要领和艺术，在协商和妥协的把握上达到了出神入化的程度。
通常而言，辩护律师的协商与妥协主要发生在以下几个领域之中：
§ 一是通过协助委托人进行积极赔偿，与被害方达成刑事和解协议，从而换得司法机关作出无罪处理，或者获得较为宽大的量刑结果；
§ 二是通过说服委托人积极认罪，与公诉方签订认罪认罚协议，使得案件通过认罪认罚从宽等特殊程序来加以宽大处理；
§ 三是通过说服委托人积极退赃，认罪悔罪，来换得法院适用缓刑、认定自首或者其他宽大处置。
在很多成功的辩护案例中，律师通过积极斡旋，说服被告方尽其所能赔偿被害方的经济损失，并向被害方出具检讨书，换得被害方的谅解，并最终说服检察机关作出不批捕和不起诉的决定，使得案件以被告人被宣告无罪而告终。在司法实践中，类似这种通过积极赔偿被害方经济损失来换得无罪处置的情形还有很多。
但无论如何，这种通过支付一定的“赔偿金”、“补偿金”或者“抚恤金”来换得法院从宽处理的结果，这本身就是一种协商和妥协的结果。辩护律师惟有说服委托人提供此类经济赔偿，才有可能为司法机关说服被害方接受最终的无罪裁决创造必要的条件。而只要被害方得到真正的安抚，不再进行诸如申诉、信访或者诉诸媒体等活动，那么法院才能没有后顾之忧地作出无罪之宣告。
当然，被告方与被害方达成刑事和解协议，更多地是为了获得较为宽大的量刑处理。我国刑事诉讼法将刑事和解的适用范围限制得过于狭窄，使其主要适用于那些可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪，以及可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪，且确立了其他诸多方面的限制条件。但是在司法实践中，真正具有达成刑事和解协议条件的案件通常集中在两类极端案件之中：
§ 一是那些可能适用缓刑的轻微刑事案件；
§ 二是可能适用死刑的重大刑事案件。
在这两类刑事案件中，被告人通过与被害方的协商和妥协，可望获得适用缓刑或者不适用死刑立即执行的机会。尤其是在那些被害人有一定过错、被告人真诚认罪悔罪的案件，促成被告方与被害方达成刑事和解，几乎是辩护律师无法绕开的辩护思路。为促成双方达成这种刑事和解，辩护律师可从以下几个方面展开斡旋、协商和妥协的工作：
§ 一是说服本方委托人认清形势，了解自身的危险处境，通过一切途径获取适当资金，必要时不惜求亲告友，卖房告贷，以便凑集到足够的资金；
§ 二是在说服本方委托人接受刑事和解方案的基础上，与被害方进行适当的斡旋和协商，劝说对方放弃不切实际的幻想，降低经济赔偿的期望值，获取较为合理的赔偿；
§ 三是在对方愿意接受被告方认罪悔罪、真诚谢罪以及经济赔偿的情况下，说服对方尽快签署《刑事和解协议书》，表明放弃申诉、信访以及其他诉求的机会，愿意接受司法机关依法作出的一切刑事处理；
§ 四是在对方暂时不接受经济赔偿的情况下，辩护律师也应及时将被告方积极赔偿的意愿和行为告知司法机关，并尽量将拟作为赔偿金的资金交付司法机关保管，只有交给法院、检察机关予以保管，律师才可以说服其认定被告方“具有赔偿的意愿和积极行为”，并将此作为酌定从轻处罚的情节。
除了推动被告方与被害方达成刑事和解协议以外，辩护律师还可以在推动案件进入认罪认罚从宽程序上有所作为。所谓“认罪认罚从宽”，既是一种刑事司法改革的举措，也是一种新的刑事政策。根据这一政策，在犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪并愿意接受公诉方所指控的罪名和所提出的量刑建议的情况下，法院对被告人可以作出较为宽大的刑事处罚。在这一政策影响下，我国刑事诉讼程序将被分为两大模式：
§ 一是被告人不认罪的普通程序；
§ 二是被告人认罪的特殊程序，包括被告人认罪的普通程序、简易程序以及刑事速裁程序。
在犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪，且案件确实不具有任何无罪辩护空间的情况下，律师应当推动案件尽快进入认罪认罚从宽程序的轨道，以确保案件得到较为宽大的刑事处理。为此，辩护律师可以展开以下几个方面的协商活动：
§ 一是说服犯罪嫌疑人、被告人尽早作出认罪的表示，以便公检法机关及时将案件纳入认罪认罚从宽的“快速轨道”之中；
§ 二是与检察机关就量刑问题展开协商，必要时进行一定的讨价还价，以便为委托人争取到最为“优惠”的量刑方案；
§ 三是建议侦查机关、检察机关对案件作出不批准逮捕的决定，使得犯罪嫌疑人、被告人受到非羁押性强制措施，以便为法院判处轻刑或者缓刑创造前提条件；
§ 四是在法庭审理中，律师应当督促法院重点审核案件在定罪上是否具有基本的事实根据，被告人认罪是否具有自愿性，是否了解认罪的法律后果；
§ 五是一旦发现被告人认罪存在不自愿、不明智的情形，或者案件在定罪上存在重大的合理怀疑，那么，辩护律师应当推动案件从认罪认罚从宽程序转向普通程序，或者说服被告人提起上诉，在二审程序中获得相应的司法救济。
除了在刑事和解及认罪认罚从宽方面有所作为以外，律师还可以通过说服委托人认罪悔罪、积极退赃，来为其争取最大限度的量刑“优惠”。根据我国的刑事法律，被告人要获得包括缓刑的适用、自首的认定等方面的宽大处置，都需要有认罪悔罪和积极退赃等行为表现。而很多被告人由于不了解这些方面的法律规定和刑事政策，经常心存侥幸，无法为法院作出宽大处理创造必要的条件。
因此，在案件确实不具有无罪辩护空间的情况下，基于委托人利益最大化的考虑，辩护律师应当说服委托人放弃对抗或者翻供，通过积极的认罪悔罪来与公诉方达成协议。
与此同时，为说服法院适用缓刑或者判处轻刑，律师也可以根据案件需要，在委托人力所能及的范围内，向法院进行必要的赃款赃物退还，以便为说服法院适用缓刑或者轻刑创造条件。
当然，律师应本着忠诚于委托人利益的原则，在说服委托人作出一定让步的基础上，也要为其换取相对应的诉讼利益。
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