民法总则有哪些创新？ l 法学中国
作者：邹海林。来源：来源：《社科院专刊》2017年9月22日总第409期。
作为继民法通则以来记录我国改革开放构建的社会生活秩序成果最具里程碑意义的法典（民法典的首部），民法总则即将生效施行。长期以来，我国学界和司法实务界认为，民法总则在总体思路和立法技术上，沿袭德国民法的结构和制度逻辑。在概念（术语）、结构、体系和制度逻辑的民法表达方面，我国民法理论深受德国民法的影响，少有自己的话语权。在起草民法总则时，就法典的结构或者条文，因理解的分歧，存在程度不同的争议。民法总则是在争议声中诞生的。民法总则究竟有哪些创新，学界和实务界的评价已经不少，赞誉和批评皆有，只不过角度不同。然笔者以为，民法总则至少有三个层面的创新表达，奠定了我国民法典成为21世纪里程碑式的法典的基础。
第一，民法总则的诞生促成了中国特色的民法理论和思想体系的形成。长期以来，尽管我国已有民法通则并有自己的民事司法实践，但我国的民法理论似乎没有多少自己的话语权。在制定民法总则时，这多少都有些尴尬，争论多由此而引发。当我们回头去审视民法通则时，有一个事实是非常清楚的：民法通则相当程度上接受了传统大陆法系民法的理念、概念和制度，但因当时的社会环境约束和新的生活秩序构建的迫切需求，作为我国改革开放初期尝试编纂民法典的首秀，在理论和制度的表达上与近现代大陆法系的民法典倡导的法典结构、逻辑和制度体系保持着相当的距离。这个距离是我国自己的民法理论得以成长的基础。自民法通则后，以我国本土语言表达的法人组织体、民事权利、法律行为和民事责任制度，随着我国经济体制的转轨乃至市场经济制度的建立和发展，均有前所未有的成长，并形成了相对稳定的社会生活秩序。在这个过程中，民法通则不区分民法和商法而采取了一体化规范的思路，不仅已经融入我国的市场经济环境中，而且成为我国民法成长和发展的主流。由此决定民法总则无法绕开这样的社会现实，只能在民法通则的基础上继续我国民法典的编纂。民法总则在结构和制度逻辑上凸显了我国民法的本土化元素，将伴生于我国特色的市场经济的商事理念、规则乃至制度，不留缝隙地融入其中，实现了民法总则对民事和商事关系的全法域统合。民法总则不仅是再现我国现实社会生活秩序的经典文本，而且是中国特色民法理论体系已经初步形成的标志。
第二，民法总则的结构独具中国特色。我国民法学者多认为民法总则采用潘德克吞编制体例，民法总则是对民法典各分编进行提取公因式的结果。然而，相比较于潘德克吞编制体例的代表法典德国民法典总则，我国的民法总则除了在概念选择和方法上有些许相似以外，其结构和制度逻辑事实上已经相去甚远。民法总则的结构完全不同于近现代大陆法系民法典的结构，仅以其结构就清晰地表达了民法典应当规定什么内容。民法总则的结构延续了民法通则构建的、以“民事主体、民事权利、法律行为、民事义务和民事责任”为主干的“五个块状”结构组成的“小民法典”体系，此结构的形成有历史的原因，但经实践检验尚属合理。民法总则的结构在民法典编纂技术上是独一无二的，是中国民法理论和实践的创造。在此意义上，民法总则并非对民法典全部内容的抽取公因式的规定，而是按照上述“五个块状”结构设计的；只要有了这个结构，我国民法典在编制上包括什么内容，就已经很清楚了。甚至，知识产权法、商法等单行法是否置于民法典中，仅仅是形式的区分而已，事实上已经构成我国民法典的组成部分。再者，其他法律（包括民法典分则各部分）不好安置的内容，也可以在民法总则部分予以规定，如自然人的监护、法律行为中的代理、诉讼时效等，这些只是民法总则结构体系外的附加，不会对民法总则所要展现的民法典的块状结构产生实质性影响。因为有了这个结构，民法总则具备容纳更多中国本土化因素的条件，如民事主体组织体扩张、民事权利的保护与扩张、民事责任的重构等。民法总则的结构是我国民法典编纂技术尊重现实的一种科学选择，对于我国民法典其他内容的编制和完善具有基础性意义，更是解释和适用我国民法规范的逻辑起点。
第三，民法总则在制度和逻辑的表达方式上，凸显创新价值。相较于民法通则，民法总则在基本原则、法律渊源、胎儿保护、自然人的行为能力、监护的扩展、涉互联网的个人权利、普通诉讼时效期间的延长、见义勇为、保护英雄烈士名誉等方面均有建树，被誉为创新。但在理解这些创新时多为法律工具在技术层面的改进，如此的改进尚不足以支撑起一部伟大的民法典。民法总则的独有结构，以服务于我国本土生活秩序为己任，由此发展和完善的以下制度，当理解为民法总则的真正创新：第一，以中国的本土语言构造的法人和非法人组织制度，尤以营利法人和非营利法人的区分理论和制度为中心，民法本土化的内涵丰富。第二，罗列民事权利并独立成章，具有引导民法典编纂的积极效用，推动民事责任制度的再构造和其他单行法所规定的民事权利保护；以此为基础构造的禁止权利滥用制度，为营利法人制度中的滥用“法人出资人的权利”、滥用“法人独立地位或出资人有限责任”等提供解释论基础。第三，意思表示和法律行为制度的构造，突破了我国民法理论以双方法律行为对待民事法律行为的局限性，拓展了法律行为的解释和适用空间。第四，民事责任制度的再构造，区分民事义务和民事责任，将民事责任定位于救济民事权利为目的的法律责任，意义深远。第五，将公共利益的保护引入民法，如民法总则第185条关于英雄烈士等人格利益的保护，以私权保护的制度逻辑构造以公益救济为目的的独立民事责任，独具匠心。民法总则的以上制度和逻辑的表达创新，不仅使得我国民法典与众不同，而且是我国民法典成为21世纪的伟大民法典之不可或缺的元素。
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