对话美国庭审中的直接询问和交叉询问（上）
一、美国庭审中的直接询问和交叉询问简述
（一）直接询问和交叉询问的概念和区别
美国庭审采用直接言词原则，所有的言词证据都需要证人出庭作证。也就是说，虽然警察、检察官在庭前已经给证人作了证言笔录，但是这些笔录及报告在庭审中都不能作为证据。庭审需要的证据必须是证人当庭向陪审团和法官所作的证言，之前所做的证言笔录陪审团都是看不到的，陪审团仅根据证人出庭所做的陈述作出被告人是否有罪的裁决。这就是为什么当庭对证人询问的技巧特别重要。对于检察官来说，他必须传证人到法庭，因为控方负有举证责任，所有证明被告有罪的责任都在控方，辩方没有义务证明被告人是无罪的。如果这个证人属控方证人，控方的第一次发问就是直接询问。控方问完了，辩护律师可以对该证人进行发问，辩护律师的发问就是交叉询问。
美国的庭审程序是控方负举证责任，辩方律师没有任何的举证责任，但通常控方举证完毕后，很多时候辩护律师也会传唤一些辩方证人到法庭，比如说品德证人、他的当事人——被告人。这个时候辩护律师如果要举证，出庭作证的证人就属于辩护律师的证人，辩护律师会首先做第一轮的发问，属于直接询问，然后再轮到控方进行交叉询问，规则是一样的。直接询问过程中是不可以使用诱导性问题的，但是交叉询问是可以采用诱导性问题来质疑对方证人的可信性。
直接询问和交叉询问的主要区别是什么？控方在开庭之前已经跟控方证人有了多次的沟通，对控方证人比较了解，对控方证人的了解程度要比辩方高一些，控方对控方证人发问的目的就是用问答的方式让证人用自己的语言，跟陪审团说说他所知道的。但辩护律师对控方证人不太了解，他无法预测其对证人的提问证人会怎么回答，所以这就要求辩护律师的交叉询问要有一定的技巧。直接询问与交叉询问最大的区别就是直接询问中不可以用诱导性问题，所问的问题都是一些比较开放性的问题，例如问证人“什么时候发生的”、“你知道什么”、“请你形容一下那天对话的内容是什么”，一步一步将事实讲清楚。而交叉询问允许辩护律师用诱导性发问的方式进行询问，诱导性发问在英文中并不是一个贬义的词汇，是一个中性的词汇。诱导性发问就是辩护律师可以说出一个事实，由证人进行确认或者否认，允许询问与事实情况并不相符的问题，由证人进行否认。
（二）直接询问和交叉询问在美国法律中的规定
直接询问和交叉询问在立法方面的规则不多，基本上来说直接询问不可使用诱导性问题，但是诱导性的问题可以在交叉询问时用。如果举证方的证人变成了敌对证人，也可以采用交叉询问的方式。这些规则更多的不是立法上的规定，而是司法实践中赋予法官的自由裁量权。很多时候在庭审过程中律师不仅仅需要了解一项法律的定义是什么，更重要的是还需要熟悉这个法官的观点、做法，因为每个法官可能对法律规则的理解不一样。美国各州对于直接询问和交叉询问的立法规定也不是很多，与联邦的规则一样都是一般性的，关键要看法官如何运用与理解这样简单的规定。
（三）美国庭审中的控方举证责任与辩方举证责任
在中国，可能存在控方对证人进行询问时并未将重点问题询问出来的情况。但在美国，举证责任在控方，控方需要传唤证人出庭作证，由于之前证人所做的陈述陪审团是看不到的，只有当证人在陪审团面前所做的陈述才是证据。如果控方问的不够详细或者询问较短，那么陪审团可能无法弄清一些案件事实，陪审团会认为控方没有完成举证责任，所以在美国控方通常不会遗漏重要问题。
在庭审结束时法官会对陪审团说，需要他们内心确定控方证明的事实在排除所有合理怀疑的前提下才能投出有罪的一票，12个陪审员要一致决定有罪方可定罪，定罪标准很高。所以控方询问的时候会问的较为详细，询问的时间有时长达几天甚至一周。因为若证人未将事实陈述清楚，可能将导致证人没有可信度、缺乏说服力，而使得陪审员认为没有达到排除所有合理怀疑的标准，而无法对被告人定罪。辩方由于没有举证责任，不需要证明被告人无罪，所以辩方通常的目的和任务是直接攻击控方证人的可信度，在陪审团面前质疑控方证人。交叉询问有时候比直接询问要短，不需要就控方问过的问题再次询问，只需要找出一两个可以攻击的点就可以了。
（四）控方直接询问的范围
控方直接询问的范围有限制。
首先需要跟案件有关。有时被告有前科，比如贩毒案件，控方证人曾与被告有同谋，现在转作污点证人，是控方证人。该证人可能几年前结识被告并有别的贩毒行为，先前的犯罪行为可能不会被询问，因为法官会认为那些问题与案件并没有太大关联性。
其次，控方的询问受到其在庭前给证人所做笔录内容的限制。控方在开庭前会将证人的书面陈述移交给辩护律师，让辩护律师大致知道证人在法庭上会说些什么。这些资料陪审团看不到，但是控方需要移交给辩护律师，让律师有攻击、质疑控方证人的材料。如果控方当庭想问一些笔录中没有的问题，证人在陈述这些事实的时候辩护律师可能会抗议，向法庭反映这些都是控方给的笔录报告中没有提到的新的事实。法官可能会宣布休庭，控方需要口头交代证人所陈述的内容，让辩护律师有机会和他的当事人沟通后再进行交叉询问。
（五）控方与辩方在庭前与证人的接触
在美国，控方和辩方都可以在庭前接触己方证人，但是，这在理论和实践中有不同的答案。作为控方，检察官通常都会在开庭之前，要求证人跟其对话。如果证人不配合，控方有发传票的权利，向不配合作证的证人发传票，不是传他出庭，而是传他到一个大陪审团面前作证。所以，一旦收到这个传票，很多证人，或者如果他有律师，都会同意跟检察官对话，因为他知道检察官有发传票的权利。如果证人不到检察官办公室谈话，检察官就有这个权利发传票要他到大陪审团面前回答控方的提问。
辩护律师没有这个权利，一般来说，虽然辩护律师很想在开庭之前跟控方证人沟通，但如果证人拒绝了，辩护律师没有办法，他唯一的办法就是要求证人出庭作证。辩护律师也有发传票的权利（这些传票是法庭给的），但他只能传唤证人出庭作证，证人不得拒绝。但是开庭之前，证人绝对有拒绝的权利。
（六）控方证人出庭作证出现与庭前笔录不一致时的处理
刚才已经提到，控方在庭前需要把给己方证人做的笔录提交给辩护律师，辩护律师可以掌握到控方证人在庭上会怎样回答。开庭时，辩护律师如果发现控方证人当庭所说的跟庭前所做笔录不一样，他可以以此来质疑证人：“你还记不记得，在某月某天，联邦调查局的探员跟你对话？”他说：“我记得。”问：“你记不记得他问过你这个问题？”然后，辩护律师可以把这个问题读出来，问：“你记不记得，你那天的答案跟你今天所说的不一致。”辩护律师还可以把笔录当着陪审团的面交给证人，说：“不用读出来，你自己看”。看完以后辩护律师再问他一次，看看他的答案是否一致。这个过程很有效，因为证人的回答不仅仅说明这一次跟以前的供述不一致，而且很多次都不一致，以此质疑这个证人的证言可信度。陪审团就会看到证人庭前的笔录跟今天当庭所说的不一致，可能就会开始对这个证人产生一些疑问：是不是今天所说的跟以前所说的有矛盾。
因为以前的笔录还不是证据，辩护律师的目的不是证明该证人以前所说的是事实，而是要证明：你以前那么说，今天又这么说，哪一句话是真的呢？辩护律师的目的是要陪审团看到这个人说的话在变来变去，没有办法确定哪一天所说的是真的，从而起到质疑证人所做证言的真实性。辩护律师在结案陈述的时候可以这样对陪审团说：各位陪审团，记不记得有那么一个证人，他今天作证的时候所说的话，有很多都是跟以前不一致的。记不记得证人坐在证人席上的时候，我让他看以前的笔录，他看完以后又把他的证词改了，或者仍然坚持不一样的证词。这个证人变来变去，我们无法确定这个事实是什么。
这种情况下控方要如何应对呢？因为决定这个证人可信不可信是陪审团的权利，如果控方证人以这样的方式被攻击了，检察官在结案陈述的时候可以对陪审团说：“人的记忆不是完美的，很多时候问一个人很多年前发生的事实，第一次被盘问的时候，他可能真的不知道。但是如果要他再想想再回忆一下，可能第二次问他的时候，他记得更清楚，通过这种连续的方式，他会更记得以前发生的事”。以此来解释这个证人为什么会有这种转变，认为他还是可信的。但是最后谁说的更有逻辑性——辩护律师还是检察官，就由陪审团来决定。不仅仅是看证人说了什么，有时候更重要的是看证人怎么说。因为陪审团不仅仅是听，也是看：证人在证人席上的表现，他回答辩护律师的问题，有没有回避的态度，那些肢体语言等等，都是陪审团看到的，最后由陪审团来决定。
二、美国联邦证据规则第611条关于交叉询问中的诱导性发问
（一）诱导性问题与误导性问题
1.诱导性问题
诱导性问题，举例说：“案发当天，你看到被告人有枪对不对”？这样的问题就是诱导性问题。发问者把事实放在问题里面：让己方证人确定或否定被告人有枪这个事实。换一种问法：“当天你看到了什么？案发当天你在哪？案发当天，你在案发的地方是不是？”最后这个问题虽然是“是不是”，但法官通常也会认为是诱导性问题。如果是这样问：“案发当天你在那儿吗”？这个问题没有诱导性，这属于开放性的问题，开放性的问题就是要让证人用自己的语言把事实说出来，所以如果是直接询问的那一方，可以这样发问：“案发那天你在哪儿”？或者“案发当天，你有没有看到当事人？看到什么”？那这样就没有诱导性。
另外一种诱导性问题就是把没有证据证明的事实放在了问题里面，比如说：“你什么时候停止打你的老婆？”这就是一个典型的诱导性问题，因为这个问题的假设就是你有打老婆的行为，你什么时候停止这个行为？虽然这个问题本身好像是一个开放性问题，但是，“你什么时候停止打你的老婆”已经暗含了一个假设：已经开始打老婆了，什么时候停止。
举例说明，一个非法藏毒案件，检察官问出庭的警察：“这个社区是否因毒品交易而出名？”辩护律师通常会反对，法官判决反对有效，因为这个是诱导性问题：控方把事实放在了他的问题里面，就是这个社区因毒品交易而出名，唯一要问的就是让证人肯定或否定这个事实。如果这个问题改为一个没有诱导性的：“你如何描述这片地区的特点”？这个问法就没有把事实放进去，需要证人用自己的语言来解释一下到底有没有这个情况，这是一个例子。做一个对比，来看看交叉询问。如果检察官进行交叉询问，问被告人：“你是不是想把毒品藏起来？”他回答不是。这就是一个诱导性问题，他没有问你为什么要把这个东西放在毯子下面，他只是问你的目的是不是把它藏起来，把事实放在了问题里面。这个是允许的，控方这时进行的不是直接询问，而是交叉询问。
2.误导性问题
根据美国法律的规定，一般来说，法官允许诱导性的问题。但是也有例外。比如说刚才提到的一个例子：你什么时候停止打你老婆。可能有一些法官就会反对这种发问，认为这个发问超越了诱导性到达了误导性的地步，可能会有误导陪审团的成分。所以法官运用他的自由裁量权，看问题是不是超越了诱导性到达了误导性的地步。
（二）交叉询问中诱导性发问的技巧
交叉询问好像是发问者跟证人吵架的一种询问方式，其实不是。交叉询问的主要目的是质疑对方证人的可信度，但是对方证人对发问者来说也有一点点的用处：通过发问让他说出一些对己方观点有用的事实。这个很有说服力，因为这个证人不是发问者一方的，是对方的。辩方在结案陈词的时候，可以向陪审团说，这个证人不是辩方的，是控方的。连控方的证人都说了，比如说案发当天被告人不在，那些回答对这陪审团来说很有说服力。这是第一个技巧，就是在交叉询问时设计一些问题，让对方证人讲出一些对已方有利的事实。
第二个技巧，就是在交叉询问汇总要控制对方的证人。很多时候，辩护律师不仅仅是要求这个证人把他知道的事实再说一遍，那对他来说没有好处，因为这个证人在直接询问的时候已经说了。如果这个辩护律师不知道怎么进行交叉询问，他没有问诱导性问题，也是问那些：请你说一说当天发生什么，你看到什么。这些问题控方都已经说过了，辩方律师这样询问只是让证人再说一遍，并且是在交叉询问的环节再说一遍，让这个陪审团的印象更深刻，那不是辩护律师应该做的。所以，要控制这个证人，一个好的办法就是交叉询问时采用诱导性问题。因为交叉询问的目的是质疑、攻击证人，把这个证人的弱点好好的展示给陪审团。有技巧的交叉询问一定不会像控方那样：很有序的、从头到尾的让证人把这个故事再讲一次。通常辩护律师可能会跳来跳去地问，让证人脑子都搞不清楚现在辩护律师是说哪一年。如果证人到庭之前背了这个证词，辩护律师打乱顺序的发问方式很容易把这些毛病挑出来。通过这种发问，辩护律师向陪审团表明：该证人的证词是背出来的，因为没有跟着控方的顺序去发问，证人就搞不清楚了。所以这是另外的一个技巧：一定不要跟着控方的顺序来问。
第三个技巧，就是问一些比较封闭性的问题。控制证人的一个好的办法就是把一个问题设计到比如说20个问题，证人只可以回答是或不是、同意不同意。这个技巧在直接询问没有那么好用，因为这个说服力不大，刚才已经说过了。如果你的问题太诱导、太封闭，就可能会有反效果，使法官陪审团觉得好像是演戏一样：证人已经预先知道你要问什么，你想让他答什么，他就会顺着你的思路走，不是很自然地把事实说出来。所以如果直接询问完全是封闭性的问题，还有一些诱导性的成分在里面，说服力不大。
第四个技巧就是把揭示证人出庭作证的动机、是否有前科等，质疑证人的可信性。有些证人出庭是有动机的，比如说他是一个污点证人，他出庭的目的不仅仅是要把事实展示给陪审团看，更重要的是讨好检察官，在量刑时可以得到从轻判决。检察官如果觉得该证人对侦查、起诉配合态度好，可能会建议法庭对其从轻量刑。这也是辩护律师可以问的一个问题：找出这个证人出庭时所持的一些偏见和动机，把它展示给陪审团看。如果这个证人以前有前科，有不道德的行为，也是交叉询问的一个方向，让陪审团看到这个人不可信，因为他都是一个罪犯，以前有这种那种的不道德的行为，所以他作证的真实性值得怀疑。这就是一个交叉询问的技巧：把证人的偏见、前科、不道德的行为展示给陪审团看。
还有一个重要问题，辩护律师在交叉询问时要把握一个度。美国有一本很典型的书，就是讲交叉询问的技巧。其中有一个经典的例子：两个人在打架，打伤人的这个人就是被告，证人就是当天在场的一个目击证人。现在辩护律师进行交叉询问，质疑这个证人是不是真的看到案发当时的情况。他就问这个证人当天打架的时候你是不是站在50米之外，是不是在打架进行过程中，你看不清楚被害人，打架结束以后你才看到打架的情况，是不是？证人说是。所以打架进行过程你基本上是没有看到，打架完毕的时候你才转身看。证人说是。律师的发问很好，应该就在这儿停下来，但是这个辩护律师问多了一句：那么你怎么知道我的当事人伤害了被害人呢？证人回答：因为我转身的时候看到被告人把咬到的鼻子吐出来了。就是因为辩护律师多问了一句，预先也不知道证人的回答是什么，虽然证人没有看到这个咬鼻子的行为，但是他看到被告人把咬的鼻子吐出来了。所以如果你不知道这个证人会怎么说就不要问，因为这个风险挺大的。
（三）直接询问是否绝对禁止诱导性问题
直接询问在例外情况下允许提出诱导性问题。
第一，直接询问的对象是儿童，一般来说法官会允许提出一些诱导性问题。因为对于儿童如果问一些太开放性的问题，可能这个儿童听不懂，所以法官一般会允许问一些诱导性的、封闭一点，问题设计的细一点，让儿童证人更容易面对这个发问过程。
第二，问证人的背景。比如说，一般一开始直接询问都会问到这个证人的背景：说说你的名字，是不是三十五岁，是不是本科毕业。之所以可以用比较诱导性的问题，原因有二：一是这些问题通常来说没有太多的争议，还可以节省时间，这不是案件的重点。二是问这些问题是为了让证人放松下来，因为这些问题都很简单，证人不会太紧张，让他有一些时间去适应法庭的气氛。这些诱导性问题没有太多的争议性，对方可以反对，因为的确是问了一些诱导性问题，但是一般法官都会说：在问背景，让他问吧。
第三，澄清证人的答案。一般来说，很多时候证人讲案情，都特喜欢用他，他说什么，他是什么。听者通常搞不清楚这个他是谁，可能这个故事里面有不同的他，三个不同的人证人都是说他。但是律师可能清楚他所说的这个他是指谁，辩护律师或者控方就可以在直接询问时用诱导性的问题，比如说你刚才说的他是不是张某某，你刚才说的他是不是宋律师。这个可以，因为发问的目的就是澄清证人的回答，证人已经把这个事实说出来了，发问仅仅是把这个事实讲清楚，让陪审团没有误解而已。
第四，有时候在庭审开始之前法官已经做了一些决定，比如说：非法证据排除，这个证据不可提或者说这个证据不可采。在这种情况下，发问者在直接询问的时候会担心：证人不知道他的回答中有些内容不能提及，因为这些内容已经被法官禁止出现在法庭之上。如果问的问题太开放，没有诱导成分在里面，证人可能会把这些已经被法官排除的内容都说了。所以为了减少这样的风险，发问就要用诱导性的问题。比如要出庭警察说说那天搜查时找到的证据。但因为在搜查的时候没有拿到搜查令，找到的一些证据被排除了，所以要问的仅仅是没有被排除的那部分，不是那天他搜查到的所有证据。可以这样问：“你那天是不是找到笔录？是不是这个笔录？是不是还找到一些钱？是不是那些钱”？这样被排除了的那只枪就不会涉及到。这些诱导性的发问，辩护律师通常也不会反对，控方这样问的目的就是让这个警官不把枪的事实说出来，因为一旦说出来，会被陪审团听到，可能会误导陪审团的最终决定，这就是一般可用的诱导性语言。
（四）交叉询问中的诱导性问题是否有限制
1.一般性问题
美国法律对交叉询问中的诱导性问题有限制，但限制不多，刚才已说过了，诱导性发问不能达到误导陪审团的程度，误导是被禁止的。比如说，一个贩毒案件，出庭作证的证人是被告的同谋。如果问他：“你是不是一个恐怖分子”？如果没有任何的事实基础和证据表明该证人可能是恐怖分子，那这个问题是要被禁止的，因为这不是一个诱导性问题，而是误导性问题。陪审团会想律师为什么这样问，是不是有什么他们不知道的事情，为什么律师会认为这个证人是一个恐怖分子呢。所以对于交叉询问中的诱导性问题的唯一限制就是问题必须要有事实基础，不可以随便的找一些幻想的问题来问，这样做不仅不被允许，法庭还可能要给予处分，因为这样做会误导陪审团对这个事实做出公正的判断。
2.法官的限制
控方或者辩方出于庭审效果的考虑，庭前会有意设计一些诱导性问题。如果发问时对方不提反对意见，那法官会不会主动的制止？美国不同于大陆法系，美国是对抗制的法系，法官在庭审过程中表现的比较被动，如果对方没有提出反对意见，法官通常不会主动介入，但是也有例外情况，这要看法官怎么运用他的自由裁量权了。通常对方发问时己方不仅需要看着证人，也要看着法官，根据法官的表情作出判断：如果提反对，他会不会同意。如果发现法官很认真的在听取证人的证言，说明法官对于证人的回答很感兴趣，那么你反对也可能无效。但是如果对方问的问题跟案件没有太大的关联性，有一些浪费时间，从法官的表情中看出其已经有了些许的不耐烦，此时提出反对，法官可能就会同意。法官的自由裁量权比较大，所以不仅要看陪审团，看证人，还要看法官的态度。
（五）诱导性问题是否还有一般性和特殊性之分
美国联邦证据规则第611条英文原文中没有“一般性”这个词语，一般被翻译成“允许”，即法律给法官一个自由裁量的空间。比方说问证人有没有出席晚宴，辩护律师在交叉询问时问了一些细节：那天你说你有出席晚宴，上了八道菜对不对？上了九道菜对不对？如果他记不清这些细节，这个是质问证人的好时机。当然并不意味着证人记不清是八道菜还是九道菜就能证明证人没有出席晚宴，这个在第二轮直接询问中还可以发问。
直接询问完了交叉询问，交叉询问完了可以再来一轮直接询问，是可以把这个事实搞清楚的。比如检察官可以问这个证人：你记不记得开庭第一天我系什么颜色的领带？他可能说我不记得了，那是不是意味着第一天我没有和你进行直接询问？那么证人会说：不是啊，我昨天有来啊，陪审团都知道，我们昨天还在进行直接询问的程序。虽然他真的不记得我领带的颜色，但已经反驳了辩护律师刚才的发问：证人不记得一些细节，包括我领带的细节，并不意味着他昨天没有出庭。所以，他不记得是八道菜还是九道菜也不意味着他没有出席这个晚宴。但检察官根本无需说出这句话，你问了证人是否记得你领带颜色的这个问题，有一般常识的陪审团都知道你的意思了。
这些细节问题是可以问的，很多辩护律师喜欢用这样的发问方式来质疑证人证言的真实性。但是这样的质疑，检察官可以在第二轮的直接询问中很容易的进行反驳。
（六）诱导性问题是否有统一的概念
在美国何谓诱导性发问，不同的法官可能会有不同理解。比如说“那天你是否在案发地点”？这应该不是一个诱导性发问，虽然这个问题的答案只有“是”或者“不是”。但是如果一个问题的答案不仅仅是“是”或者“不是”，例如“那一天你是不是很开心”？这个问题的答案就相对复杂，因为有一个“度”在里面，所以这个问题在法官看来可能就是一个诱导性发问，虽然在发问方式上看起来差不多。所以说何谓诱导性发问，很难说有一个百分之百的共同点去界定，存在一些灰色地带使得不同的法官在不同的情况也会有不同的理解。
关于是否包含了案件事实的发问都是诱导性发问，通常来说是这样。但是也有一个例外，就是这个问题虽然包含了一些事实在里面，看起来像是诱导性发问，但通常法官不会过于反感，因为这些事实在开庭前已经得到证明，并不是通过发问的方式悄悄将案件事实卷入其中，尤其是当这个事实没有太多的争议或者并非案件的争议点，应该不会遭到太多的抗议。
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