• 曹宏律师    博客
  •        
    您当前的位置:曹宏律师

    顾新光职务职务侵占、诬告陷害案 一审辩护意见

    时间:2017-07-04 13:43:31  来源:

    我们认为,根据所有证据和刑法的规定,顾新光的行为,不构成职务侵占罪,也不构成诬告陷害罪。

    一、顾新光不构成职务侵占(选冶公司10-14采矿权和固定资产)罪

    指控认定顾新光在20021029日利用职务之便将新疆富蕴铁源选冶有限公司变更为新疆金宝公司,同年1031日向工商机关申请变更登记并被批准,侵占了选冶公司2513万元的固定资产以及价值6251.8万元的蒙库铁矿10-14号采矿权,因而构成职务侵占罪。该指控不能成立。

    案件证据已清楚证实(该事实各方均无异议):由于胡**等三人欠顾新光借款不还,顾新光向法院提起诉讼,经法院审理,依法判决胡**等三人归还借款。判决生效后胡**等三人拒不履行判决,顾新光向法院申请执行,由于胡**没有财产可供执行,法院将胡**等三人在选冶公司的股权经过评估后执行给顾新光。在法院裁定胡**等三被告在选冶公司的股权归顾新光后,顾新光对新疆金宝公司的股权进行了变更登记,200210月将选冶公司更名为新疆金宝矿业有限公司。顾新光在此过程中的所有行为,全部都是通过法院的审理、判决、裁定、执行等司法行为进行、完成的(见富蕴县法院、阿勒泰中级法院等的判决书、裁定书、执行裁定书、协助执行通知书等法律文书,卷四P1-37)。顾新光本人没有任何违法行为。2006年后,公安、检察等机关就此过程中顾新光及相关人员有无贿赂、徇私枉法等情节进行了大量的调查,没有发现有贿赂、徇私枉法等情节。

    证据还证实:顾新光取得了铁源选冶公司的全部股权,自然取得铁源选冶公司名下的所有资产,包括固定资产以及蒙库10-14号矿的无形资产。但固定资产并不是起诉书指控的2513万元,而是人民法院在执行时聘请评估机构认定的180万元,无形资产是73万元。

    我们要说明的是,上述判决除已执行的部分(含已执行的股权),至今仍有110余万元未执行,胡**等人至今仍欠顾新光110余万元。

    法律意见:根据《刑法》第271条规定,本起指控的关键在于顾新光取得选冶公司股权是否属于“非法占有”。顾新光依据生效判决书通过人民法院执行等等司法程序依法取得选冶公司股权,通过工商机关的行政程序依法变更名称及股权结构,是合法权利的行使,与职务侵占无关。以此指控顾新光构成职务侵占罪,没有法律依据及事实证据,应当依法宣告顾新光无罪(侵占选冶公司采矿权及固定资产)

     

        二、顾新光不构成职务侵占(矿业公司15-22号采矿权及固定资产,起诉书第三起)罪。

    指控认定:阿勒泰金宝矿业有限公司于2001年将蒙库15-22号采矿权入股到铁源矿业公司,200223日顾新光、张秀林利用职务之便又将矿业公司无形资产15-22号矿入股到富蕴金宝矿业有限公司(富蕴金宝公司),2004528日富蕴金宝公司与新疆金宝公司合并时又将阿勒泰金宝公司股权转让给新疆金宝公司,至此顾新光和张秀林取得价值7300万元的蒙库15-22号采矿权以及466000元的固定资产,因而构成职务侵占罪。该指控不能成立。

    1、蒙库15-22号矿从来没有入股到矿业公司名下,换句话说,矿业公司从来也没有取得过15-22号矿的采矿权,该采矿权从来也不是矿业公司的财产,这已被所有案卷中的所有与15-22号有关的采矿权证所证实。

        2、关于采矿权。

        采矿权是物权,我国《物权法》第九条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力。《矿产资源法》第16条规定:开采矿产资源,应经主管部门审批,并颁发采矿许可证,第39条还规定:未取得采矿许可证擅自开采的,责令停止开采、赔偿损失直至追究刑事责任。

        这些规定十分明确,采矿权的取得,必须登记,未经登记的,不发生法律效力,物权包括采矿权的权属确定,是以权利凭证、以采矿许可证为根据。指控说矿业公司的15-22号采矿权被顾新光、张秀林侵占,首先就要证实在指控实施侵占行为的时间内,该采矿权是属于矿业公司的(客体及犯罪对象),然后才有可能来讨论主体、客观、主观等要件:

    1)15-22号矿的采矿权,从未属于矿业公司,该15-22矿的采矿权,从被登记之日,就属于阿勒泰金宝公司,其后通过物权变动、登记,属于新疆金宝公司(见案卷中全部的采矿权证),对此指控方也确认“矿业公司与拥有15-22号采矿权的阿勒泰金宝公司合作(起诉书P2)”。

    2)指控“阿勒泰金宝公司以该采矿权作为无形资产入股到新疆富蕴矿业公司”是错误的。阿勒泰金宝公司与矿业公司的合作不是采矿权入股,是现金入股。2001年6月19日,阿勒泰金宝公司以现金23.4万元入股矿业公司,并不是以15-22号采矿权入股(见铁源矿业公司第二次股东大会纪要,卷九P25-27;铁源矿业公司章程,卷十二),15-22号采矿权没有变更、过户给矿业公司,矿业公司没有取得该15-22号采矿权,15-22号矿的采矿权人直到2004年均是阿勒泰金宝公司,2004年变更为新疆金宝公司。《矿产资源法实施细则》第6条规定:“取得采矿许可证的单位和个人为采矿权人”,该15-22号矿的采矿权人为阿勒泰金宝公司和新疆金宝公司,矿业公司不是该15-22号矿的采矿权人,怎么会出现“顾新光、张秀林侵占了矿业公司价值7300万元的15-22号采矿权”的情况呢?

        3)关于授权委托书。案卷的举报材料中有一份授权委托书(卷八P16),委托书中有“阿勒泰金宝公司决定将蒙库铁矿15#-22#探矿权和采矿权作为无形资产入股到铁源矿业公司”,时间是2001年6月19日,并加盖有阿勒泰金宝公司公章。

        阿勒泰金宝公司准备把采矿权入股,出了个授权委托书,这在法律上仅仅是个意向性表示,在没有正式签订合同,没有正式办理采矿权变更之前,该授权书并不能发生物权变动的法律结果。在同一天,阿勒泰金宝公司与铁源矿业公司的正式签署的法律文件确认,阿勒泰金宝公司以现金23.4万元而不是采矿权入股(见铁源矿业公司第二次股东大会纪要,2001年6月19日,卷九P25-27;铁源矿业公司章程,卷十二),同一天包括胡国庆在内的各方签订的正式文件中,完全没有以采矿权入股的意思表示和文字表示,确认的是阿勒泰金宝公司以现金23.4万元入股矿业公司。因此,该授权委托书并没有也不能发生采矿权变动的法律后果及事实。同时,还希望法庭注意——矿业公司当年的报表中(2001年12月31日矿业公司年度报表及阿勒泰金诚会计师事务所的审计报告,卷十二 P82-89),并没有将15-22号采矿权作为公司无形资产,证实矿业公司自己也并不认为该采矿权是矿业公司的资产。

    因此,顾新光职务侵占矿业公司15-22号矿的采矿权的指控是不能成立的。

     

             三、指控:顾新光伙同张秀林将矿业公司的大宇280型挖掘机非法占有。该指控不能成立。

            1、案件的事实及证据。

            1矿业公司有关挖掘机的账目是虚假的,依据此虚假账目做出的司法鉴定意见依法不能成立。

        鉴定意见以矿业公司2001731日的记账凭证和2008818日的票号为00486080048610的两张发票为根据得出矿业公司有大宇挖掘机一台的结论(见新疆新新华通有限责任会计师事务所司法鉴定报告)。但该记账凭证是假账

             A)该凭证写明“此凭证今年(2001年)3月合并凭证时错入选冶公司账目”,这是编造!在此前半年的2001116日,富蕴诚信有限责任会计师事务所对选冶公司(而不是矿业公司)出资进行审验,该所出具的验资报告确认:“李**20008月投入大宇280挖掘机一台,发票号为00486080048610(见卷十一P127,诚信所验资报告),该报告明确无误地证实:该挖掘机作为李**的投资,在2001年1月16日作为选冶公司的资产已记入选冶公司账目中,而根本不是20013合并凭证时“错入”选冶公司账目;

             B)该凭证写明:“20017月总218#凭证予以更正冲销同时将发票抽出,入矿业公司账目71#,据此,在20017月后,该两张发票应在矿业公司账目中(将发票抽出入矿业公司账目)。但是,20024月,胡**、翟**等三人诉顾新光股权纠纷案中,由胡**、翟**一方提供选冶公司的账务账目,新疆高级法院伊犁分院委托伊犁天意有限责任会计师事务所对选冶公司进行司法审计,经过胡**、翟**和顾新光等人的多次质证,天意会计师事务所于2002516日出具了审计报告(卷二十一P61-72),该审计报告中,发票号为00486080048610的挖掘机作为选冶公司的资产直至作出审计报告的2002年5月16日,也就是在发票被抽回的的10个月之后,仍然在选冶公司账目中,并没有发生“20017月总218#凭证予以更正冲销同时将发票抽出,入矿业公司账目71#的情况!如果在20017月上述发票已被抽回并该挖掘机已记入矿业公司账目,到了20024月、5月,该发票又是怎么跑回到选冶公司账中?

             C 选冶公司、矿业公司等公司的账务账簿始终不在顾新光手上(见顾新的当庭供述),现在的所有案卷所涉及的财务账簿,包括选冶公司、矿业公司等,都不是从顾新光处获取的。矿业公司的假账与顾新光没有任何关系。

            从上述证据可以清楚地看到,记载矿业公司有大宇挖掘机的记账凭证的账目是虚假的,在此情况下出具的鉴定意见不能成立!

      

            2矿业公司根本没有挖掘机。

            A 票号为00486080048610的挖掘机是李**作为出资在2001年1月投入到选冶公司的(见选冶公司设立时的工商登记材料和诚信会计师所出具的选冶公司的验资报告,卷十一P125-129),并非矿业公司的资产;

            B)李**本人在公安厅2007 725日对其的询问中证实:“?铁选公司和矿业公司的生产经营你参与了吗?:没有。?投过资吗?我没有投过资。但胡**向我借过钱,在2000年有个十几万元,一直没有还”(2007725日公安厅询问笔录P2)。李**没有出资,不论是选冶还是矿业!

             C20024月新疆高级法院伊犁分院委托伊犁天意有限责任会计师事务所对选冶公司进行司法鉴定,经过胡**、翟**和顾新光等人的多次质证,天意会计师事务所于2002516日出具了审计报告(卷二十一P61-72),该报告确认:“李**出资情况:依据双方当事人提供的富蕴诚信会计师所、富诚验字【200201号验资报告李**出资114.4万元,出资方式为大宇控制机一台,作价107万元,但鉴于公司送交验资使用的大宇挖掘机为00486080048610号两张发票是使用的过期发票且大宇挖掘机并不存在的事实,审验结果,李**公司设立时并没有投入资本”(P64),证实了该发票项下的挖掘机“并不存在的事实”,这一认定,得到了高级法院伊犁分院[2002]第2号民事判决的确认{卷二十一P86104?)}。该审计和判决证实了0048608两发票项下的挖掘机“并不存在”。

              D)对于上述的审计意见和判决所确认的发票号为0048608的大宇挖掘机并不存在的结论,胡**、翟**等人都没有提出异议——胡**、翟**等人对审计许多意见,但对挖掘机不存在的事实没有异议(见胡、翟等三人的“关于审计意见的再说明”,卷二十一 P122-123),对判决也没有上诉。这说明,对上述两发票项下的挖掘机“并不存在”的事实胡**等人都是明知且没有异议的!

        E没有提出异议、没有上诉是因为存在着另一重要证据20011210 ,阿勒泰地区国税局稽查局给阿勒泰地区公安局出具了一份函件,该函件明确:“稽查局根据有关文件通知和调查核实,具体如下 :根据《国家税务总局关于统一普通发票防伪措施的通知》(国涂料发【199548号和《国家税务总局关于统一普通发票防伪措施的补充通知》(国税函发【199541号文)的规定:004860800486100048613号……发票系作废发票。注:发票联用纸已于199711日由底纹纸改为水印纸””(卷二十一P70)。经查,国家税务总局1996年[1996]167号《关于下发全国统一更换新版普通发票的通告的通知》明确规定:“决定自一九九七年一月一日起在全国更换使用具有统一防伪措施的新版普通发票,旧版普通发票同时停止使用”,“凡不符合规定的发票,不得作为财务报销凭证”(见该文件)。该函件和国家税务总局的规定充分地证实了,被拿来作账、拿来作为出资的挖掘机发票,是四年半以前就已被国家税务总局明令不再使用、不得使用的作废发票!

             因此,由于该挖掘机“并不存在的事实”,发票号为0048608项下的大宇280挖掘机在事实上是不存在的。

     

             3在卷证据清楚证实:选冶公司(海南公司)两台大宇280挖掘机与矿业公司没有任何关联。        

             A2002年伊犁高分院审理胡**等人诉顾新光股权纠纷案件中,应胡**一方的请求,对选冶公司的财产进行了诉讼保全(见高分院民事裁定书,卷五P66),该裁定是根据翟**等人提供的清单进行的:“贾长晟法官?第一、这些财产具体数额你们提供,现仍由你们保管”,翟**签了字,没有异议(见法院给翟**作的保全笔录,卷五P66);20011224日,贾长晟法官给赵亚伦和律师的保全笔录:“我们今天来,向你们送达民事裁定书和保全清单。根据胡**等三人的申请根据他们列举的财产,进行保全”(见卷P),保全清单共8页(卷五P51-56),清单第5页有大宇280型挖掘机2台,请注意,这是保全选冶公司而不是矿业公司的资产,而且是经胡**一方要求、提供并确认的。因此,在200112月,经胡**一方申请并提出的保全清单中的两台挖掘机,是选冶公司的资产而不是矿业公司财产。

             B)在高分院对保全财产进行核对过程中,于200257日就财产保全等问题召集翟**、顾新光谈话并作了笔录,在此次谈话中,顾新光提出:“斯太尔车不属于选冶公司。两辆大禹(宇)挖掘机属海南公司,且不属于投资款,也不属于注册资金与股权无关,未作股权”(卷五P75),翟**表示:“挖掘机两台对方签订合同,我方也不知。”(卷五P76)!在20025月,这两台挖掘机经顾新光证实不是矿业公司的,而翟**对该挖掘机确认是“对方签订合同我方不知”,更没有提出挖掘机是矿业公司的!!

             C)上述两台挖掘机中的任何一台都不属于矿业公司,而是选冶公司的资产。

        我们已出示了武**(与本案没有任何利害关系)的2007年9月由公安厅经侦总队警官对其的询问笔录(律师依法调取),证实了经武**办理,选冶公司和海南公司购买了两台大宇挖掘机,付现一台、按揭一台;出示了购买挖掘机的发票(卷三P34-35)和合同(卷二十一P135-137),证实了选冶公司和海南公司购买了两台挖掘机;出示了胡**在2007年6月公安厅五处警官对其的询问笔录,证实了在2001年8月前有两台挖掘机在山上生产,“是从乌市河滩公路兵团物资公司公司租来的,有租赁合同”,印证了武**的证言,也证实了发票和合同,还证实了这两台挖掘机是在乌市而不是湖南郴州购买-矿业公司如真有挖掘机则是在湖南郴州购买(见发票)。需要说明的是,上述发票的购买方是选冶公司,合同的签订买方是海南公司(顾新光所属公司),这两台挖掘机没有一台与矿业公司有关!

        D)由于胡**等三人欠顾新光钱款拒不归还,经法院判决,判决生效后胡**等三人拒不履行,被法院强制执行,由于没有财产可执行,法院遂将三人在选冶公司的股权执行给顾新光(见民事判决、裁定、执行裁定等,卷四P1-36),而此时,选冶公司并没有第三台挖掘机。

        2002年10月29日,选冶公司变更为新疆金宝公司,同时引进了新的资本和股东(卷十一P151-160),原选冶公司的资产依法成为了金宝公司的资产。这一切都被证据证实且于法有据,是完全合法的行为。顾新光取得选冶公司的全部股权后,由于公司变更,该两台挖掘机从选冶公司资产成为金宝公司资产,与矿业公司有什么关系?

             上述的事实和证据清晰、完整,且全部证据均来自案卷和公安笔录,形成了完整的证据证明体系,证实选冶公司的两台挖掘机与矿业公司没有关系!

             2、法律意见

             本起指控若成立,根据《刑法》第271条的规定和刑法理论,,则必须要有顾新光利用职务便利,将矿业公司的挖掘机非法占为己有的事实。根据指控,本起犯罪的犯罪对象是矿业公司的挖掘机,客观要件上顾、张二人必须要有采用非法手段,将属于矿业公司的挖掘机非法占为已有的事实。

            为此,我们认为:

            1、矿业公司没有挖掘机。矿业公司作假账,使用虚假的过期发票,且矿业公司“大宇挖掘机并不存在”的证据十分清楚、充分、确实、完整,矿业公司根本没有挖掘机,何来矿业公司的挖掘机被顾新光侵占?鉴定意见没有看到原始凭证和原始发票、又没有将复印件与原件进行核对(鉴定人当庭对此确认),根据最高法院《刑诉法的解释》第69条:“对物证、书证应当着重审查以下内容:(一)物证、书证是否为原物、原件,是否经过辨认、鉴定;物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件是否与原物、原件相符,是否由二人以上制作,有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名”的规定,根据《司法鉴定程序通则》第16条第二项:“具有下列情形之一的鉴定委托,司法鉴定机构不得受理:鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”的规定,由于鉴定没有查看原件、没有核对复印件是否与原件相符、没有落实该复印件是何人制作、几人制作,也没有说明原件现存何处等等,更由于这是依据假账、假发票得出矿业公司有挖掘机的鉴定意见,鉴定意见不具有证据的证明力。

            2选冶公司的挖掘机是自己购买,与矿业公司没有任何事实及法律关联;

            3、顾新光取得选冶公司股权进而取得选冶公司资产是司法裁决的结果,是依法“取得”,是合法行为;

            4、指控方没有提供任何有效证据能够证明顾新光、张秀林用非法手段,侵占了矿业公司的挖掘机。其全部的推测性指控已被在案的上述证据完全否定。

             我认为,指控完全不符合法律规定的定罪证明标准:选冶公司共有两台挖掘机,现在说其中一台属于矿业公司,是哪一台?证据是什么?矿业公司的挖掘机是何时在何处由哪个人以什么价格购买?证据是什么??该设备的具体规格是多少?证据是什么??顾新光何时在何地通过何种手段、方式将挖掘机侵占?证据是什么???当然还有许多问题。在被告方提出了这许多问题之后,检察院退回补侦,但指控方没有就上述问题提出、调取、列举任何必备指控证据。相反,我们已提出了众多的证据证实了矿业公司关于挖掘机的账目是假账;证实了矿业公司根本没有挖掘机;证实了选冶公司的两台挖掘机根本与矿业公司无关!可以清楚地看到,指控顾新职务侵占挖掘机完全是错误的,这是强加给顾新光的“莫须有”!!为此,请求合议庭根据《中华人民共和国刑法》第271条职务侵占罪的法定条件和最高法院《适用刑诉法的解释》第61条“认定案件事实,必须以证据为根据”的规定以及《刑事诉讼法》第195条第(二)项“依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决”的规定,依法宣告顾新光不构成职务侵占罪(侵占矿业公司大宇280型挖掘机),以维护法律最基本的尊严。

     

             四、关于职务侵占运输公司10辆斯太尔车。  

            一) 起诉书指控:“2001年至2002年,顾新光通过非法手段,将铁源运输公司价值223万元10辆斯太尔卡车转入到新疆金宝矿业公司”,因而构成职务侵占罪。该指控没有任何证据!

             1、顾新光从来没有在铁源运输公司担任过任何职务,也不是该运输公司的股东,这没有任何争议;

             2、案卷证据显示,运输公司在1998年通过融资租赁方式租赁而不是购买了山东重汽生产的斯太尔货车10辆,车辆类型为重型普通货车,车号分别为新H04115、新H04141等等(见补侦三卷P67-82);

             3、因运输公司拖欠融资方租赁款,19991124日被济南市中级法院将上述车辆查封,20007月山东高级法院作出终审判决,判决铁源运输公司(法定代表人胡**)返还上述车辆(见补侦一卷P51-96);

             4、乌市公安局经侦支队认定,上述车辆即为涉案车辆(见起诉意见书;补侦三卷P67201441日的情况说明),在检察机关要求查明涉案车辆情况并退回补充侦查后,向车辆管理部门调取了被认为是涉案车辆信息(见补侦三卷P68-82);

             5、根据经侦支队调取的涉案车辆信息(被顾侵占的10辆斯太尔车):

        110辆车中9辆为重型普通货车,一辆为中型普通货车(新H04116,见补侦三卷P69);

        2)除新H04120外(调取材料没有显示),其余9辆车的初次登记时间均为199971日,并有该9辆车的发动机号(后6位)(见车辆登记信息,补侦三卷P68-82);

        3)该10辆车的机动车状态中,有5辆车被注销,注销前的登记所有人为富蕴铁源运输公司(不是金宝公司);新H04116(中型普通货车)被转出,转到何处不祥;新H04120所有人经过三次变更,2008年后所有人为富蕴浩天运输公司(不是金宝公司);新H04141机动车状态显示为正常,所有人为富蕴鑫通汽车运输公司(不是金宝公司),新H04137多次变更后,最后的所有人为鑫通运输公司(不是金宝公司);新H04121号车2004年9月被转让给北屯斯丽马运输公司(也不是金宝公司)(见经侦支队调取的车辆信息,补侦三卷P68-82)。所有的转让都发生在2004年后,当时胡国庆确实在监狱中,但转让是要由车辆的所有人办理,这些车辆的所有人是运输公司,不是胡国庆,胡国庆在与不在,都不影响车辆过户。

             4)上述10辆车中,有4辆车办理了过户,全部是从铁源运输公司办理的过户,没有一辆车是从金宝公司过户的,也没有一辆车过户给了金宝公司(见补侦三卷P68-82)!

        6、指控认定:“2001年至2002年,顾新光通过非法手段,将运输公司价值223万元10辆斯太尔卡车转入到新疆金宝公司”。这一认定十分荒谬:

             1)新疆金宝公司成立于200210月(见新疆金宝公司申请登记的工商档案,卷十一P151-154),2001年如何转入新疆金宝公司?

              2)顾新光用了什么非法手段,起诉书没有说,案卷中没有、指控方也没有提供任何证据;

              3)新疆金宝公司确实有斯太尔汽车,而且不是10辆,是20多辆,其中有10辆是陕西重汽,10辆是山东重汽的(见新疆公正资产评估所20043月对新疆金宝公司整体资产评估报告,卷九P130);

             4)根据运输公司的10辆车的注销和过户情况,得出结论十分简单:均与顾新光、金宝公司没有任何关联!因为注销或者过户的车辆在被注销或者过户前的所有人是运输公司,不是顾新光或者金宝公司,而车辆过户没有原所有人的同意是无法办理的,过户车辆均需经运输公司同意并加盖运输公司公章可以办理过户手续!——顾新光与运输公司没有任何关联。

             520044月,新疆公正评估所对新疆金宝公司资产进行了评估,在评估报告的备查文件中,有金宝公司共23辆车的行车执照复印件(卷十六P192-195),该评估报告由公安机关调取,这些复印件虽然不是很清楚,但仍然可以看到:这些车辆的初次登记时间均为20033月或4月(铁源运输公司车辆的初次登记时间为1999年的),车辆类型为重型自缷货车(铁源运输公司车辆为重型或中型普通货车),车号分别为新H05311、新H04920等等,(没有一辆车的车号与铁源运输公司的车号相同),所有车辆的所有人均为新疆金宝公司(没有一辆所有人为铁源运输公司),該23辆车的发动机号分别为02114019250109311765等等(见2004年3月新疆公正评估所的评估报告评估备查文件的机动车行车证复印件,卷十六P192-195),我们将23辆车与指控被侵占的铁源运输公司车辆的发动机号进行了逐一比对,没有一辆车的发动机号与铁源运输公司的车辆发动机号相同,而稍有常识的人都知道,车辆的发动机号是不能也根本不会重复的!

        所有证据确实、充分、明白无误地证实,金宝公司的车辆不是运输公司的!

       

              二) 基于上述证据,对顾新光职务侵占车辆的法律意见

            《刑法》第271条规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有”,是职务侵占罪,其主体必须是本公司人员,对本案而言,即顾新光必须是运输公司的人员;客观上必须要有将本公司财物占为己有的事实,其占有的行为必须具有非法性,对本案而言,即必须要有顾新光通过非法手段或方式将自己公司的车辆占为已有的证据。为此,我认为:

             1、顾新光在铁源运输公司从未担任过没有任何职务,也不是该公司股东,指控其构成职务侵占罪(运输公司10辆车)的主体依据是什么?对一个根本就不是运输公司的人指控其职务侵占运输公司资产根据的是什么的法律?

             2、职务侵占罪的犯罪对象是具体的财物,本案中确认的犯罪对象是运输公司的10辆斯太尔重型普通货车,而现在的证据十分明了,且形成了十分清晰、完整的证据链和证明体系,这些证据证实:被指控的犯罪对象(运输公司的斯太尔车和金宝公司的车辆)间没有任何关联,上述车辆在车辆类型、车号、初次登记时间、车辆所有人、机动车状态以至车辆发动机号等等方面没有任何关联或者相同甚至相似,将新疆金宝公司分别于2003年3月和4月购买的重型自缷货车,毫无证据地认定为是运输公司1999年购置的重型普通货车,根本不顾及这些已经查明并且在案的证据,以必须要给顾新光定罪的决心,对刑事诉讼法第50条:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”,第51条:“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书,必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的,应当追究责任”等等等等法律的明文规定视而不见、视若罔闻,完全违反了法律的规定。

        由于“顾新光通过非法手段,将铁源运输公司价值223万元10辆斯太尔卡车转入到新疆金宝矿业公司”的指控根本就没有分清犯罪对象的基本状态,由于顾新光根本不是运输公司的人员,由于没有任何证据可以证实运输公司的10辆车被转入金宝公司因而被顾新光非法占有,该指控依法根本不能成立!请求合议庭依法宣告顾新光不构成职务侵占罪(侵占运输公司10辆斯太尔),以维护公民最基本的权利。

     

        五、关于诬告陷害罪。指控确认:顾新光向司法机关控告“胡**利用虚假发票冲抵报销差旅费套取公司现金”,因而构成诬告陷害罪(起诉书P4)。我们认为,顾新光没有捏造事实,其举报的事实已为生效判决确认,因此,顾新光不构成诬告陷害罪.

        1、案件过程:20011113日顾新光向富蕴县公安举报胡**先生利用虚假发票冲账报销差旅费套取公司现金等问题,胡**先生被富蕴县人民法院以侵占罪名判处有期徒刑六年。胡**先生先后向阿勒泰地区中级人民法院上诉,维持原判后,又向新疆高院伊犁分院提起申诉,均未改变原来的判决,20078月阿勒泰地区中级人民法院经过再审,改判胡**无罪,现起诉书指控顾新光涉嫌诬告罪。

       2、 证据:改判胡**不构成犯罪的阿勒泰地区中级人民法院(2007)阿中刑再字第2号刑事判决书中,对顾新光举报的胡**“利用虚假发票冲账报销差旅费套取公司现金”这一事实是确认的,该判决书在“经再审查明”中认定:“胡**授意财务人员将上述10万元借款从财务账中冲抵”,财务人员“支付开发票冲抵劳务费的形式,虚列劳务费,以违反财务管理的方式冲抵了借款”(再审判决书P6,卷六P197),“上述事实,有下列证据证实:3、宋达义、乔发存、葛长春等人的公安询问笔录相互印证,证实胡**授意财务人员以虚假列支手段冲抵了10万元的事实”(再审判决书P6,卷六P197)。该判决书在“本院认为”中明确:“胡**授意财务人员以虚假方式冲抵考察费用,……是公司的管理问题,依法应由有关部门处理(该认定在法律上是否能站得住我不想评价,但以此理论看一下本案???)。

        在改判胡**无罪的判决书中,依然认定了顾新光举报的事实是客观存在的,顾新光没有捏造事实。

    3、法律:刑法第243条对诬告罪的规定是:捏造事实、诬告陷害他人意图使他人受刑事追究的行为。本案中胡**以虚假发票冲账取得10万元的基本事实经过一、二审和再审的认定是存在的,不是顾新光捏造的,因此顾新光没有犯诬告罪。

    总结:指控顾新光职务侵占、诬告陷害,没有证据、没有根据,根本不能成立。

     

    二、要说的话

        一)举证责任和证据的审查、认定

          1、《刑事诉讼法》第49条规定,证明被告人有罪的举证责任由检察院承担。

        2、《刑事诉讼法》第53条规定:“证据确实、充分,应当符合以下条件:
    (一)定罪量刑的事实都有证据证明;
    (二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;
    (三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”。

            这是法律规定的定罪证据的证明标准。

            3、什么是法律所规定的事实? 最高法院《关于适用刑诉法的解释》第61条规定:“认定案件事实,必须以证据为根据”,该规定告诉我们,案件事实,是指法律事实,是能够被证据证明了的事实,而不能是猜测、推理或者强加于人的主观认定。

        4、最高法院《关于适用刑诉法的解释》第64条规定:“应当运用证据证明的案件事实包括:被指控的犯罪是否存在;被指控的犯罪是否为被告人所实施;实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等”。

        5、定罪证据必须具备的唯一性、绝对性、排他性。认定构成 犯罪的证据,必须是唯一的、绝对的,不能有任何瑕疵,不能有任何其他的可能,必须排除了合理怀疑,定罪证据要能够形成完整的证据链条,形成证明体系。

        这些规定和规则十分清晰地告诉我们,认定犯罪,不论是“五何”还是“七何”原则,其基本必备条件首先是“被指控的犯罪是否存在”,其次还必须证实被指控的犯罪是否为被告人所为、被告人实施职务侵占的具体的时间、地点、手段、后果等等。只有这些环节都有证据并且证据确实、充分、只有所有的定罪证据都排除了合理怀疑,才有可能来讨论定罪。

        在今天的法庭,我不得不重复这些法律的基本规定、基本要求和基本理论,是因为这些规定、要求在本案都没有得到遵守,是因为这些办案必知的基本规定、准则被故意罔顾,在给顾新光强加罪名时,不受任何法律的约束,这种故意违法、这种肆无忌惮已超出了正常的、可以理解的范畴。

        我希望,法律能够成为本案审理、判决的唯一依据;定罪证据的证明标准、形成证明体系且符合证据规则的证据能够成为认定顾新光是否构成犯罪的依据;法律的基本规定能够被遵守,定罪证据的法律规定能够被遵守。我不指望能够严格按照法律规定办案——案外因素,但我们至少也应该遵循基本的法律规定,给我们的法律保留点尊严!

     

    二、案件中的违法及不正常的现象

        1、案件承办过程中存在着许多故意违法的现象

        1)不许律师办理会见。根据《刑诉法》的明确规定,除危安、暴恐、重大贿赂案件外,其他案件包括职务侵占、诬告陷害等不需要经过批准。顾新光于2013年6月28日被拘留,7月4日押回乌市。律师于7月5日向公安机关递交律师手续要求依法会见时,被明确告知不能会见。为此,律师先后向乌市公安局警务督察支队,经侦支队法制科、市检察院、自治区检察院、自治区人大常委会等机构和部门进行反映并正式提出控告,要求根据法律规定,在10日内给予书面答复,但有关人员告知,这是领导交办的案件,请理解。后经自治区人大常委会、市检察院过问,在将顾新关押了近一个月之后,律师才得以会见。法律规定对一些人,并没有约束力。

        2)虚构关押地点欺骗律师和当事人亲属。《刑诉法》第83条规定:拘留后,除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外,应当在拘留后二十四小时以内,通知被拘留人的家属。公安部《公安机关办理刑事案件程序》第123条规定:拘留通知书应当写明拘留原因和羁押处所。75日,乌市公安局向顾新光妻子魏莉送达拘留通知书,该通知书载明:顾新光“现羁押在新疆乌鲁木齐市公安局天山看守所”。律师遂按此通知书前往天山看守所办理会见,被告知该看守所在押人员中没有顾新光,律师前往多个看守所,均被告知没有顾新光。后在律师得以会见顾新光后了解到,顾新光被送回乌鲁木齐后,一直羁押在西山看守所。为什么要虚构羁押处所?

        3)违法对顾新光秘密关押。顾新光被羁押回乌鲁木齐后,并没有以顾新光的名字,而是用**的虚假名字和代号进行羁押。律师在7月中旬,曾前往西山看守所办理会见顾新光,但被告知没有关押此人,后在会见顾新光时才得知当时是以假姓名关押。秘密羁押嫌疑人,依据的是什么法律?

        4)违法调取与案件无关的材料。《刑事诉讼法》第139条规定:与案件无关的财物、文件,不得查封、扣押。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第222条也作了相同的规定。但这些规定在本案同样不起作用。本案移送审查起诉时指控的犯罪事实,都发生在2005年之前,但乌市公安局经侦支队于2014年1月14日,正式发函给新疆金宝公司,要求调取新疆金宝公司2005年-2012年度财务账本、审计报告等,并表示:“如继续拒不配合,将强制查封、扣押”。金宝公司于2014年1月15日回函经侦支队,表示:对要求提供采矿权证、停止分红的要求,将按函件要求办理。但对要求提供2005年-2012年公司财务账本和审计报告,提出了不同意见:顾新光仅仅是公司股东,并非管理人员;2005年-2012年度金宝公司的经营活动,并不涉嫌顾新光的犯罪。由于公司经营中涉及众多商业秘密,在不涉及案件的情况下调取这些与“案件无关的财物、文件”,不妥当。后经向有关机关反映,最终同意除2005-2012年度财务账本外,其余仍然要调取。从起诉意见到起诉书,所有的指控均发生在2005年以前,所有被指控的犯罪不论是在2014年1月还是现在,均与2005年后新疆金宝公司的任何经营活动没有任何关联和法律联系。

        等等。如此违法,是为了什么?

     

        2、本案中出现了众多不正常现象,已严重地影响了案件的正常审理,严重地损害了司法正义。

        1)将顾新光通过司法诉讼、法院判决、强制执行取得的财产作为职务侵占认定,这十分不正常。在案证据十分明了,顾新光取得选冶公司资产是通过正常的司法行为、通过诉讼、判决和执行取得的。直至今天,在仍然没有能够提供任何证据证明顾新光与被指控的法院、工商机关相互勾结、徇私枉法、行贿受贿、将选冶公司财产非法转移给顾新光的情况下,仍然坚持要将司法判决、执行行为指控为犯罪,实在令人不解。本起指控是职务侵占,顾新光通过他在选冶公司的任何职务、甚至是他曾经有过的任何职务也无法实现和完成判决胡**等人偿还欠款,在胡**等人拒不履行判决、又没有其他财产执行的情况下,执行其在选冶公司的股权以清偿欠债,这根本就不是顾新光的职务行为。没有职务行为,为什么要强说是职务侵占呢?如果这种直接指控、对抗法院判决、强制执行的行为都可以得到认可和支持,那么老百姓还能相信法律吗?退上一万步讲,即使胡**欠了顾新光的钱就应该不还,即使所有的这些判决裁定全错了,即使判决生效顾新光也不应该申请执行,即使最高法院有关执行股权的规定也错了,那么,顾新光错在哪里了?!他错在不该追索欠款,他错在不该相信法律,错在不该相信法院,更不该申请什么执行,除此他还有什么错?即使所有的判决、执行都错了,这个责任该谁承担?即使错案不应该由司法机关而应该由顾新光承担,他就应该承担刑事责任吗?为什么要拿司法机关的错误(如果真的有)来惩罚顾新光呢?这一切的背后究竟有什么??

        对这种明知的、故意对抗法律的、十分不正常的、有违常理、有违规则的行为,我真的不知道还能说什么!!

         2)在所有案卷证据已十分清楚、明白无误地证实新疆金宝公司的两台挖掘机是从选冶公司变更来的情况下;在税务稽查部门早在2001年就已给公安机关出具了函件,证实0048608等发票是虚假的并且函件就本案的案卷中情况下,将假发票提供给鉴定机构来鉴定,却不将2002年时就已明确了的、胡**等人没有意见的“大宇挖掘机不存在的”审计结论、生效判决提供给鉴定机构,不将税务稽查机关的函件提供给鉴定机构,十分奇怪,但这种极其奇怪的现象在本案绝不止此。

        3、对指控不提供任何有效证据,对案件存在的问题不核实,指鹿为马!《刑事诉讼法》等等法律及公安部的规定,都十分明确,证明嫌疑人或者被告人有罪的责任是由指控方承担的,并且对证明标准作了十分明确的规定。但是在本案中,显示给我们的是,不管有没有证据,都必须将顾新光“绳之以法”!于是,指控侵占矿业公司10辆斯太尔,根本不管金宝公司的车辆与运输公司的车辆有什么联系,不管运输公司车辆的型号、车号、车辆类型、车辆状态、所有人甚至发动机号等等车辆基本信息有什么联系,甚至在已经调取运输公司的车辆信息后清楚地证实了“此物非彼物”后,仍然坚持指控。在侦查和审查起诉阶段,我已多次向经侦支队、公诉机关提出了证据和法律意见,公诉机关也两次退侦,并且提出了许多问题(见退补材料),不要说我国《刑诉法》第195条早已明确规定了“疑罪从无”;不要说最高法院、最高检察院近期多次昭告天下:要坚持“无罪推定”,对存在合理怀疑的案件在没有排除合理怀疑前不能定罪;更不要说三中全会提出的:“健全司法权力运行机制”,完善人权司法保障制度”等等的要求,就是在已经查明事实的情况下,仍然要坚持指控,这究竟是什么原因?这十分不正常!!

        4、法律的作用不仅是惩罚,更有评价和警示作用,要通过指控,告诉百姓什么可以做、什么不可以做。我们通过对顾新光的指控,要告诉百姓什么呢?我们将法院的判决和执行指控为职务侵占,告诉所有的人法律、法院、审判是不可以信赖的;我们在已查明车辆的情况下,将此物说成彼物,告诉百姓,证据没有用!我们的对与错、是与非、真与假的标准就是这个样子!

        这些不正常的现象,背离了法律的基本要求,触碰了法律的底线,应该引起法庭的足够注意。

     

    三、尊重事实和证据、尊重法律、尊重法庭审理结果。

        通过两天来的法庭审理,通过法庭调查,双方出证、质证,案件的事实已经十分明了,毫不夸张地讲,指控的两个罪名、五件事实,没有一件有证据支持,没有一件可以在法律上、在法理上靠边,相反,所有的证据充分、确实地证实了,顾新光的行为不具有任何社会危害性,与犯罪没有任何联系,根本不是犯罪!

        第六次全国刑事审判工作会议提出:“各级人民法院要坚决贯彻疑罪从无原则,坚决守住防止冤假错案的底线”。并明确提出了庭审中心、证据裁判等原则,要求审理、证据认定、判决要在法庭上实现。周强院长在会议上强调:“法院要敢于坚持原则、敢于坚持真理、敢于坚持依法办案;坚持证据裁判,严格把握证明标准,认定被告人有罪必须做到证据确实、充分”,这是最高法院的明确要求,也是我国法律的要求,是依法治国的基本内容。应该说,在中国法律发展几十年之后的今天,提出这样的问题和要求,实在令我们汗颜,但也说明了在现在、在今天,确实存在着上述问题。三中全会决定明确要求:要让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。在这个案件中我们让群众、让百姓、让顾新光、也让我们每一个人都看到了什么、感受到了什么?!这些的作法,使案件的指控已经完全背离了我国法律的基本要求,法律没有了公信力,人民群众无法信任法律,无法相信更不用说依靠司法判决了!对这种公然挑战法律、挑战人民群众忍受底线、挑战司法正义、挑战依法治国基本国策的作法,绝不能得到任何的默许和纵容,否则,我们就真的无颜面对江东父老,无颜面对我们为之奋斗了几十年的中国法律,今天顾新光的悲剧,明天就随时会在我们任何一个人身上重演,颠倒是非、指鹿为马、无法无天的情景就会再现。

        正义虽然不在本案,但是公道自在人心!今天的中国,是讲法治的,四中全会将依法治国作为主题,就充分说明了中央的决心。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二条规定,司法机关不仅要保证准确、及时地查明犯罪事实,更要“保障无罪的人不受刑事追究”,这是司法机关的职责所在,也是百姓的希望所在。我们相信,法庭能够依照法律、依照证据规则、依照定罪证据的证明标准,更能够根据两天来法庭审理的结果,依法宣告顾新光无罪,还顾新光清白,还天下正义!!

     

                                                            辩护人:曹宏 杨豫洛

                                                                  2014-8-20

    律师博客

    曹宏律师

    相关文章
      无相关信息
    栏目更新
    栏目热门
    地址:新疆乌鲁木齐市北京南路895号豪威大厦20楼 电话:0991-7887275  7959513
    新疆北方律师事务所 www.xjbfls.com   新ICP备:新ICP备17000871号