李静私分国有资产、贪污案
一审辩护意见
一、私分国有资产罪——分歧主要是适用法律
一）法律规定
国有单位违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人的行为。对本案而言，一是要违反了国家规定，二是要有未经同意私自发放的行为，三是被私分的资产是在法律上能被认定为国有资产的资产，这三个条件必须同时具备，有一项不符合，就不能认定为私分国有资产。
二）案件的事实和证据
1、关于国家规定。
根据刑法第96条及最高法院的解释，作为企业，分公司（包括新疆有限公司）发放奖金违反了什么国家规定？检控方指控李静发放奖金的行为违反了国家的什么规定，检控方应对此进行说明。
2、关于李静发放奖金的行为是否属于私分
1）经我们了解，分公司2012年和2013年已经按集团核定的数额上交了管理费用，按集团核定的数额上交了利润（因分公司的财务凭证被检察机关扣押，我们无法取得付款的原始凭证。此情况第一次开庭前已进行沟通，提请公诉方调取相关凭证，但至今未发还）。为此，我们请分公司就上交利润及管理费情况进行了说明和确认，经分公司出具材料，证实管理费和利润均已完成上交，并向其主管部门新疆质检院提供了3部轿车和40台电脑（见证据清单）。
2）自治区质检院2014年9月30日向检察机关出具了《关于对方圆集团有限公司和新疆分公司有关情况的说明》（说明），作为分公司的上级主管单位，该说明十分明确地表示：“方圆及分公司成立以来，我院一直将其作为独立核算、自主经营、企业化管理、市场化运作的试点。我院同意该公司在遵守国家法律法规的前提下，根据公司经营情况，按照方圆集团的要求，自行制定工作人员的绩效工资和奖金分配办法”（卷二P82-83）。这充分证实，分公司是自主经营的主体，其上级主管机关已经同意其有权自行制定工资和奖金的分配办法。
在上级主管部门同意并且已经完成上交任务和上交利润的情况下，分公司发放奖金，不属于私自发放，不属于私分。
3、关于被“私分”的资产是否属于国有资产
1）必须明确，分公司（含有限公司）不是事业单位，是企业，检控方指控的被私分的资产，不是新疆质检院的资产，是方圆集团公司的资产，对此，应适用的法律，是有关公司的法律。
2）混合性资产不能认定为国有资产。从证据看，方圆集团是由19家企业、社会团体、和事业单位组成，其中社会团体占股份39.1%，非国有资本（集体企业、国内合资企业等）占股份19.6%，其余为国有股份（卷二p?）。因此，方圆集团属于混合所有制企业，作为分公司当然也是如此。方圆集团的资产不仅有国有资产，也有非国有资产（包含社团资产、集体资产和其他企业资产），不能将社团资产、集体资产、合资企业资产等都当作国有资产。混合性资产不属于国有资产。
因此，分公司发放奖金的行为即使有“私分”嫌疑，也不属于私分国有资产。
4、关于虚假工资单问题
李静及分公司为了便于年底奖金发放和避税，制造了虚假的工资表，通过每月将钱领出，汇集到年底后集中在一起进行发放。这是客观事实。但以此推断出这就是犯罪则是不能成立的。其实，这就是方法和结果的关系，一个错误的方法，并不必然产生一个错误的结果，这就是我们常讲的目的正当性问题，如同使用涂改财务账簿的方法，由于认识错误，侵吞了自己依法的应得的款项，在刑法中叫做“刑法上认识的错误”，是否构成贪污，要看是否符合刑法规定的贪污罪的要件（非法占有、公共财产）。对本案也是一样，关键在于分公司是否能够或者有权发放上述奖金！
5、关于私分国有资产的定罪
定罪不仅要严格依据法律规定，严格按照法律规定的定罪标准进行，还要考虑到定罪的合理性，“要让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”就体现了这一意见。
从本案看，除了在适用法律上存在重大障碍外，我们并没有正确区分私分国有资产和发放奖金（包括不当发放奖金甚至滥发奖金）的关系。
1）对分公司包括有限公司在内，都是企业，都不是政府，也不是事业单位。
2）对企业（包括国有企业）而言，有权根据企业的经营情况、营利情况，在不违反国家规定的情况下，自行决定资金的发放。不能将乱发、滥发奖金等财经违纪行为认定为私分犯罪，一般地讲，在上交了管理费用、上交了利润后发放的资金，不应认定为私分。这不仅有新疆质检院的说明证实，最高法院也早在2004年就提出了这样的意见（最高法院《刑事指导案例第293号》，见刑事审判参考2004年第2期P76）。
3、分公司已上交了上级公司核定的管理费，也上交了集团公司核定的利润，上级主管部门同意其自行制定奖金分配办法，在此情况下，分公司发放了奖金，这与未经批准或者授权，擅自发放、分配企业资产有质的根本区别。
4、我们具体到本案，看一看究竟发放了多少奖金，是属于正常发放、不当发放、滥发奖金还是私分资产。
根据证据可以看到，2012年共计发放了23万余元，2013年共计发放了44万余元，领取奖金人员共计9人，平均每人每年约3.7万元，当然，李静拿的多一些，但年平均也不过6、7万元。
这样的情况，我们指控说这叫私分国有资产，不要说李静本人，就是质检院的员工，分公司的员工，恐怕也不会服气。我们不能一边说要多劳多得，另一边又要追究刑事责任。
结论：1、由于方圆集团是混合性企业，其资产并非全部属于国有资产；2、分公司发放奖金是在上交了管理费和利润后经上级主管部门同意发放的，不属于私分；3、该发放行为没有违反国家规定。因此，认定李静构成私分国有资产罪的指控不能成立。
二、贪污罪——分歧主要是证据的审查和判断问题
1、对本案而言，法律上需要解决的问题是李静主观上有无非法占有的故意，是否实施了非法占有的行为。从目前的证据看，主要是李静主观上非法占有故意的证据是什么，客观上实施了非法占有行为的证据是什么。
2、目前的证据
1）李静自分公司财务支取了6万元并已在北京购买了购物卡，对此没有争议；
2）质检院院长鹿毅在北京中友百货公司和北京超市发连锁公司分别开具的品名为办公用品的北京市税务发票上签了字，金额共计为3万元，鹿毅对此的解释是：“李静购买了一些新疆的土特产去总部，因为她当时是财务一支笔，为了证实这件事我知道，我也同意，所以我就在她拿来的发票上签了字”（补侦卷二，2015-3-27 P3），并表示，他不知道购物卡的事，也没有让李静买卡并到北京送给相关人员；
3）关于2013年为何没有领导签字，李静供述：“12年我找他签字他就签了，13年的我也找他了，他不签”（侦查五卷P7-8）；
4）购物卡的去向，李静的有两个不同的供述，一是：“我要去北京出差，鹿毅安排我到了北京后买几张购物卡，后来，我到北京后把购物卡买好，过了两天鹿毅来北京联系我，见面后我就把卡给他了”（2014-9-1，侦查四卷P17-18），涉及购物卡的在卷6份笔录，多数都是此说法；二是：“因为我经常去北京出差，办购物卡消费比较方便，所以我就办了卡供自己消费”（2014-9-3，卷四P？），该供述有两次；
5）经律师依法取证证实，李静两次在北京办理购物卡时，鹿毅全部都在北京（见律师举证的鹿毅出差说明及机票），这与李静的供述是一致的，与鹿毅本人的证言则不一致；
6）经律师依法取证，银信联（北京）支付有限公司证实：李静所购买的6张卡，4张卡至今没有消费，1张已经消费完毕，1张还有1000余元余额，多数消费时间是发生在李静被采取强制措施（被 关押）之后（见证据）。
二）证据的审查与判断
1、定罪证据的法律要求。
最高法院《适用刑诉法的解释》第64条第二款：认定被告人有罪，应当适用证据确实、充分的证明标准。
最高法院、最高检察院等六部门《死刑案件证据审查判断的规定》第5条：证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。
最高法院《适用刑诉法的解释》第104条规定：“证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据”
上述规定十分明确，定罪证据必须具有绝对性、唯一性，必须能够排除合理怀疑。
2、从目前的证据看，认定李静贪污、非法占有该6万元，证据明显不足：
1）3万元有鹿毅签字，该签字从法律上证实了鹿毅对该3万元的认可和明知。签字就表示认可、表示明知，这在法律上没有障碍。如果一个“不知道”就可以搪塞过去，那么李静是不是只要对自己在财务领款时的签字说一句不知道就可以不承担责任了？那我们现在依据什么来指控李静、今后又如何来指控犯罪呢？因此，将该3万元作为贪污认定，不符合法律常识，不应认定为李静非法占有，不能认定李静贪污了该3万元。
2）关于2013年的3万元。李静供述说是根据鹿毅的安排购卡并交给了鹿毅，该供述能够成立。2012年的发票鹿毅签了字，印证了李静关于是鹿毅安排买卡打点北京关系说法的可信性；鹿毅的两次出差时间与李静在北京购卡的时间十分一致，如果只是一次，还能解释为巧合，两次均如此，再说是巧合，恐怕连自己也不会相信了。现在没有任何证据证实鹿毅此两次去北京是其他公务，只能进一步证实李静关于鹿毅到北京送卡供述存在可能性；李静承认将卡用于自己消费的供述明显是假的，因为在李静被关押之后，卡还在消费，说明李静的认罪供述存在重大瑕疵。这些证据证实：李静关于该3万元用于购卡并给了鹿毅的供述的存在可能性，真实性不能被排除。
3）鹿毅对此否认。该否认不能成立。鹿毅证言存在明显瑕疵：鹿毅说是购买新疆土特产，但他签字的发票却是北京的发票，购买的是办公用品，他对此没有作出任何说明或解释；鹿毅在分公司包括有限公司均不担任任何职务，报销根本不用他签字——分公司财务管理一支笔，但不是分公司人员的他却签了字！其对为何他要签字无法作出合理解释。鹿毅的证言没有得到任何证据的支持。
因此，鹿毅的证言存在重大瑕疵，在没有得到其他证据支持的情况下，该证言不能单独作为定罪使用。
结论：有鹿毅签字购买购物卡的3万元，由于有证据证实并非李静非法占有，因此，不能认定为贪污罪；另3万元，认定李静主观上具有非法占有的故意缺乏证据支持，认定李静客观上实施了非法占有行为的证据存在明显的瑕疵，不符合定罪证据的法定要求，因此，应按疑罪从无的法律规定，认定李静贪污该3万元证据不足，不能认定。
审判长、审判员、陪审员：坚持严格依照法律规定审判案件是四中全会提出的要求，最高法院明确提出以庭审为中心，证据出示在法庭、判决在法庭，提出了坚持“疑罪从无”，坚持定罪证据的法定性，充分尊重法庭审理结果，相信这些要求和原则在本次审判中能够得到充分地体现。
辩护人：曹宏 王辉
2015-7-31
