因政府收购而演变的转让土地使用权犯罪
【基本案情】
2005年，*市交通实业总公司因为资不抵债经行署批准，由广东***公司对其进行承债式兼并，交通局移交给广东公司的土地资产中3195.2亩的土地有土地使用权证，另9500亩是经自治区政府批准并下发了“开发证”而尚未办理土地使用权证的土地，双方办理了移交手续。广东***公司实施兼并后由于经营不善无法存续，七年后的2012年经哈密地区交通局协调由被告人李**实际控制的海鑫公司并购，海鑫公司向广东***公司支付了并购现金2800万，承担了其在银行的540万元贷款，安置了原交通农场220余名职工，并接收了原来交通局移交给广东***公司的资产包括上述土地。海鑫公司收购后，专门设立了粤顺农牧业公司进行经营，先后筹措并实际投入了3153万元用于开发和建设。之后公司向政府主管部门申请办理土地使用权证。2014年1月，**市政府召开会议，决定由国土资源部门对9500亩土地中已熟化的土地组织验收并确权发证，2014年6月8日行署同意对9500亩土地已耕种的面积办理农业用地使用权手续。此时因安置搬迁牧民需要，**市政府决定收购李**（公司）4870亩土地，并中止了土地使用权证的办理。虽然李**（公司）对政府收购土地有意见，但原地区的主要领导先后多次约谈李**，李**最终同意政府对其土地进行收购。2014年8月5日，哈密市国资委经哈密市政府授权，由国资委草拟协议后与李**（公司）签订了《土地使用权收购协议》，2016年3月和2017年6月，又先后签订了《收购农用地和变更补充协议》和《收购农用地的变更补充协议的补充协议》，写明了收购土地中有土地证的面积为1726.01亩，未办理国有土地证登记的面积为4706亩，收购价款共计7624万元。国资委依约支付了6700万元，剩余924万元未支付。在李**移交完全部土地，政府对上述土地使用收益的情况下，2019年3月，**市**区公安局以李**非法转让、倒卖土地使用权罪拘留李**，后将案件移送哈密市伊州区人民检察院审查起诉。
【辩护意见】
一、取得土地具有合法性
1、李**（公司）取得涉案土地使用权是合法的继受取得和转移占有，没有通过非法方式取得和占有。
涉案土地是李**（公司）合法占有的且是正在使用中的土地。广东***公司通过兼并合法取得了涉案土地。由于兼并后无法继续经营，李**（公司）对广东***公司进行并购，并实际支付了3340万元资金，取得了原交通总公司已经占有使用的土地，对涉案土地投入了3153万元，将撂荒地经过复垦变成了熟地。该部分没有土地使用权证的土地是李**（公司）合法取得并占有。
2、李**（公司）多次给哈密市政府及有关部门打报告，要求办理涉案土地的法律手续，政府及土地主管部门对涉案土地的合法性均是认可的，并且已经决定给涉案土地办理土地使用权手续。
二、本案是政府收购，不是李**转让、倒卖土地。
1、政府为解决农牧民的安置问题进行了政府收购,不是李**转让、倒卖。
2、政府对被收购（征购）的土地现状十分清楚，被收购的部分土地没有土地证明确写在了包括收购协议、变更补充协议、补充协议的补充协议等协议中，李**没有隐瞒任何事实。李**在此过程中没有任何的犯罪故意。
3、从在案的44份书证和全部的言词证据上看，没有一份证据证明是李**主动转让。在整个收购过程中，李**始终处于被动状态，没有任何积极主动的行为。
三、未取得土地使用权证并不代表不能享有权利，更不意味转让必然构成犯罪。
1、本案涉案土地，不是城市建设用地，是国有农用地，在适用法律上，是不同的。最高法院 《关于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同纠纷案件如何适用法律问题的批复》（法释（２０１２）１４号）明确：“对于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同，不违反法律、行政法规的强制性规定的，当事人仅以转让方未取得土地使用权证书为由请求确认合同无效的，人民法院依法不予支持”，这一司法解释十分明确，转让未经登记的国有农用地并不当然构成犯罪，更何况本案并非转让！
2、从法理上讲，登记是一个记载过程，必须依当事人的申请才能进行。登记在法理上属于权利，不是义务。不登记的法律后果是不具有对事权，不能对抗他人，但并不违反法律规定，更没有违反刑法的禁止性规定！不办理不动产登记的，不影响当事人依法行使权利，包括签订合同的权利，也不影响合同的效力。
因此，取得、占有土地没有办理登记，并不能当然构成犯罪；没有办理登记，并非不能进行转让，“转让不动产物权合同，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力”，法律的规定是十分明确的。以“未办理登记”而被政府收购就当然认定为非法转让、倒卖，是对民商法律关系、物权关系和登记法律属性的误读。
四、李**配合政府进行的政府收购行为，不具有社会危害性。
此次被指控为非法转让、倒卖土地使用权的所谓犯罪，是政府为安置牧民进行的收购行为，不是李**要求的。李**按照政府的要求，配合政府完成了政府收购土地，完成了牧民的安置，这是对社会有益的行为，这是社会的正能量，是本案的基本事实！李**为了完成政府的收购，保证被收购土地无遗留问题，向原已经签订长期承包合同的土地承包人支付了1271万元，向沁城乡政府移交了涉案土地，完成了牧民安置，得到了沁城乡政府的积极评价。李**的行为应该得到鼓励和支持，而不是追究刑事责任。
【判决结果】
2020年11月，哈密伊州区人民法院做出（2019）新2201刑初1112号刑事判决书，认定李**构成非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金300万元，追缴涉案赃款4000.985万元。李**提出上诉，哈密市中级人民法院作出（2021）新22刑终7号刑事裁定书，维持一审判决。李**本人及其亲属不服一、二审判决，向自治区检察院提出抗诉申请，自治区检察院经过审查，认为李**的行为不构成非法转让土地使用权罪，于2021年9月作出刑事抗诉，新疆高级法院据此做出再审决定并指令哈密市中级法院重审本案。哈密中院重审本案后，认定李**犯非法转让土地使用权罪证据不足，撤销原一、二审判决，发回伊州区法院重新审判。发回重审期间，伊州区人民检察院变更起诉，未再指控李**构成非法转让土地使用权罪。
【法律评析】
一） 认定李**构成非法转让土地使用权罪，在法律上必须解决几个问题：
1、认定李**构成犯罪，首先必须解决李**行为的社会危害性，对社会没有危害的行为，不能被认定为犯罪。
2、李**主观上不具有以牟利为目的的非法转让土地使用权的故意。
3、客观上必须具有非法转让的行为，不能将政府的收购行为认定为李**转让土地。
4、必须具有违反土地管理法规的行为，且必须具有刑事违法性，合法行为不能构成非法转让倒卖——罪刑法定原则。
上述四个条件必须同时具备，才有可能认定李**构成了非法转让、倒卖土地使用权罪。
二）关于土地使用权的法律问题
1）《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。
2）最高法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”，第十条“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持”。
3）关于划拨土地使用权的转让。最高法院前述解释第十二条“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理”，第十三条“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理”。该规定说明，划拨土地并非不能转让。而本案是政府收购，当然是经政府批准的！
4）本案涉案土地，不是城市建设用地，是国有农用地，在适用法律上，是不同的。最高法院《关于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同纠纷案件如何适用法律问题的批复》（法释（２０１２）１４号）明确：“对于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同，不违反法律、行政法规的强制性规定的，当事人仅以转让方未取得土地使用权证书为由请求确认合同无效的，人民法院依法不予支持”，这一司法解释十分明确，转让未经登记的国有农用地并不当然构成犯罪，更何况本案并非转让！
从法理上讲，登记是一个记载过程，必须依当事人的申请才能进行。登记在法理上属于权利，不是义务。不登记的法律后果是不具有对世权，不能对抗他人，但并不违反法律规定，更没有违反刑法的禁止性规定！不办理不动产登记的，不影响当事人依法行使权利，包括签订合同的权利，也不影响合同的效力。
因此，取得、占有土地没有办理登记，并不能当然构成犯罪；没有办理登记，并非不能进行转让，“转让不动产物权合同，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力”，法律的规定是十分明确的。因此，以“未办理登记”而被政府收购就当然认定为非法转让、倒卖，是对民商法律关系、物权关系和登记法律属性的误读。
三）认定李**构成非法转让土地使用权罪，有一个事实问题无法绕过，那就是：李**与哈密市国资委签订的《土地使用权收购协议》、《变更协议》和《补充协议》今天仍然存在、仍然有效、收购方仍然在继续取得收益！这就使原判决面临一种尴尬：在李**为一方而政府为另一方的合同仍然有效的情况下，李**却因如约履行合同被指控为犯罪！！那么，受市政府委托签订合同的李**的相对方该被如何认定？委托收购的一方又该被如何认定？
因此，李**的行为，不构成非法转让土地使用罪。
【办案心得】
自治区检察院在审查抗诉申请过程中，专门召开了有人大代表、政协委员、工商联代表、学者及群众代表参加的听证会。会上，辩护人发言的中心思想就是：尊重事实、敬畏法律。李**非法转让土地使用权案件的启动、侦查、审查起诉到判决，作为辩护律师，我们相信各办案人员面对众多证据，特别是党委、政府的收购会议纪要、政府办公会议纪要等文件，不会无动于衷，问题在于当权力直接进行干预的时候，应当如何面对。辩护人的发言引起了与会人员的极大反响，参会的人大代表、工商联代表及学者，纷纷表示支持检察院抗诉，以维护法律正义。
自治区检察院的抗诉对案件的纠正无疑起到了十分重要的作用。
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