【案情简介】
2014年9月2日，原新疆产品质量检验研究院质量认证中心主任兼方圆标志认证集团有限公司新疆分公司总经理李静，因涉嫌私分国有资产和贪污被乌鲁木齐市水区检察院逮捕。检察机关指控其在担任方圆标志认证集团有限公司新疆分公司总经理期间，指示财务人员伪造公司人员名册及工资表，先后从所在公司帐户中套取现金67万余元，以发奖金的方式私分给其本人及该公司部分员工，已构成私分国有资产罪；同时指控其分两笔使用虚假的购买办公、劳保用品的发票报帐，从公司侵吞公款6万元，已构成贪污罪。被告人对给公司员工发放67万余元的事实始终认可，但认为是上级单位同意分发，且根据公司规定可以发放的；对于两起贪污的事实，供述是上级领导安排自已在北京购买购物卡交给上级领导用于慰问集团公司领导，购买购物卡的支出在商场开具了购买办公用品及劳保用品的发票，并将发票在单位报销。
【辩护意见】
一、对于李静发放奖金的行为是否属于私分，辩护人认为，一是要违反了国家规定，二是要有未经同意私自发放的行为，三是被私分的资产是在法律上能被认定为国有资产的资产，这三个条件必须同时具备，有一项不符合，就不能认定为私分国有资产。李静及分公司为了便于年底奖金发放和避税，制造了虚假的工资表，通过每月将钱领出，汇集到年底后集中在一起进行发放。这是客观事实。为此，辩护人分别向分公司、集团公司调取了相关证据。根据证据，辩护人认为，李静的行为不构成私分资产国有资产罪：
1、辩护人调取证据证实，李静所在分公司已经按集团核定的数额上交了管理费用及利润。同时作为分公司的上级主管单位自治区质检院也出具证据证实：分公司是自主经营的主体，其上级主管机关同意其有权自行制定工资和奖金的分配办法。
因此，在上级主管部门同意并且已经完成上交任务和上交利润的情况下，分公司发放奖金，不属于私自发放，不属于私分。
2、其次，本案被控“私分”的资产不属于国有资产
被指控私分的资产属于方圆标志认证集团有限公司新疆分公司，该公司不是事业单位，是企业。在案卷证据中，辩护人发现，方圆集团是由19家企业、社会团体、和事业单位组成，其中社会团体占股份39.1%，非国有资本（集体企业、国内合资企业等）占股份19.6%，其余才为国有股份。因此，方圆集团属于混合所有制企业，作为分公司当然也是如此。而混合性资产不能当然全部认定为国有资产。因此，分公司发放奖金的行为即使有“私分”嫌疑，也不能当然就认为是国有资产被私分。
因此，由于方圆集团公司是混合性企业，其资产并非全部属于国有资产；分公司发放奖金是在上交了管理费和利润后经上级主管部门同意发放的，不属于私分；该发放行为没有违反国家规定。因此，认定李静构成私分国有资产罪的指控不能成立。
二、关于贪污罪的指控
辩护人在阅卷过程中发现，作为李静的上级主管领导在李静被认定为贪污的一张发票上签字确认（该张发票金额为3万元），同时对其签字的情况也在侦查机关所做笔录中予以了说明，虽然没有直接印证李静关于受领导安排购买购物卡这一事实，但其证实了该张发票所对应的款项支出是为了给北京集团公司购买土特产。此3万元因为有上级领导的签字及侦查笔录证实，我们提出不构成贪污的意见。对于另外3万元，据李静反映，也是按领导安排，其先到北京购卡再在北京交给上级领导用于慰问集团公司。为此，辩护人到新疆质检院调取了相关领导的出差纪录，同时调取了李静在单位报帐的发票其实是在北京购卡的相关证据。证实李静在北京购卡后，其上级领导也到了北京，而李静所办购物卡的消费时间，李静均不在北京，在李静被拘留逮捕之后这些卡仍然在消费。这些证据印证了李静关于将卡交给领导的辩解的真实性。
基于以上证据，辩护人提出指控的6万元贪污均不构成犯罪的意见。
【判决结果】
2016年6月30日，乌鲁木齐市新市区法院作出一审判决，认定李静不构成私分国有资产罪；认定李静贪污3万元，判决免予刑事处罚。李静上诉至乌鲁木齐市中级人民法院，要求改判无罪，2016年10月11日，乌鲁木齐市中级法院作出二审裁定，发回新市区法院重审。重审二次开庭后，检察机关于2017年6月22日申请撤诉，新市区法院于2017年6月28日作出准许公诉机关撤诉的裁定。2017年12月20日，检察机关作出撤销案件决定。
【裁判文书】
一审法院认为对于公诉机关指控被告人李静犯私分国有资产罪的指控，合议庭认为，方圆标志认证集团有限公司的资产构成为混合所有制，方圆标志认证集团有限公司新疆分公司系其分支机构，公诉机关出示的证据无法明确区分其资产构成中国有资产部分与非国有资产部分。公诉机关指控被告人李静犯私分国有资产罪的证据不足，本院不予支持。对被告人李静及其辩护人提出的此项辩解及辩护意见，本院予以采纳。
针对被告人李静及其辩护人提出的公诉机关指控被告人李静犯贪污罪不成立的意见，一审法院认为，被告人李静用一张购买办公用品的发票让其上级领导鹿毅签字后从公司的帐目中报销，鹿毅在发票上签字仅证明其知道被告人李静用购买办公用品的发票报销的事实，无法证实鹿毅知道该款是用于购买购物卡，现有证据能够证实被告人李静用公款购买的购物卡在其被羁押期间，购物卡仍在消费，无法证实30000元购物卡系被告人李静非法占为已有，且不能排除被告人李静辩解的合理性。一审法院认为，公诉机关指控的这一事实，证据不足，未予支持。辩护人的此项辩护意见成立，予以采纳。
对于2013年10月11日被告人李静使用购买劳保用品的发票报销30000元的事实，一审法院认为，被告人李静未能提供合法有效的证据证实是鹿毅指使其购买购物卡的，并且鹿毅本人也未在发票上签字，无法证实该30000元用于购买购物卡的事实与鹿毅有关。对于辩护人提出被告人被采取强制措施后购物卡仍在消费，因此认定被告人李静不具有非法占有的目的的辩护意见，合议庭认为非法占有不限于自已占有，只要客观上利用职务便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法获得公共财物，致使公共财物遭受损失，不论公共财物是否由行为人自已占有，其行为已经触犯法律，应当认定为贪污行为。针对被告人李静的辩解及其辩护人提出的此项辩护意见，一审法院未予采纳。
综上，一审法院认定李静贪污3万元，判决免予刑事处罚。一审判决后，李静不服提出上诉，二审法院开庭审理后，认为一审判决的认定证据不足，发回重审。发回重审后一审法院再次开庭，庭后检察机关撤回了起诉。
2018年2月，检察机关认为：李静的行为不认为是犯罪，并作出了不起诉决定。
【案例评析】
一、本案涉及两个罪名，关于私分国有资产罪，李静让单位财务人员制作虚假工资单，套取资金用于年底发放奖励。从手段、结果看，符合私分罪的法律规定，但被私分的财产性质必须是国有资产，辩护律师发现了李静所在公司性质为混合所有制，以此为突破口，提出李静发放奖金的行为不构成私分国有资产罪，辩护意见被法院采纳。
二、在本案贪污罪的指控中，辩护律师认为刑事案件中的举证责任分配是当前法律从业人员相对模糊的一块。在刑事诉讼中，被告人没有自证其罪的义务，检察机关的指控证据如果存在瑕疵，如果其证据证明的结论不是唯一的，则不能得出被告人有罪的结论。辩护律师在本案中调取的证据仅仅是证明李静供述与辩解的真实性、合理性。辩护人的举证不是证明李静没有贪污，而只是证明检察机关的证据不能排除李静关于是按领导安排购买购物卡这一供述的真实性存在的可能。仅此，就证明检察机关的证据其结论不是唯一的，不符合刑事诉讼证据绝对性、唯一性的要求。但一审法院将证明李静无罪的证明责任交由被告人与辩护人承担，背离了法律的本意，自然提出错误的结论。二审法院正是注意到了一审判决存在的问题，将本案发回重审，另组合议庭后，在检察机关没有补充新证据，而李静坚持不承认贪污的情况下，合议庭认为李静不构成贪污，应当无罪，在此情况下，检察机关撤回对李静的起诉，并作出了“不认为是犯罪”的不起诉决定。
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