对严格排除非法证据规定中几个亮点的探讨
我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部，司法部于2017年6月27日联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称规定）。笔者认为《规定》的出台是顺应了以审判为中心的需要，是认真执行我国刑事诉讼法第54条规定的具体保障措施。不仅是侦查机关、检察、审判机关的执法准则，同时也是律师刑事辩护的法律武器。
当前，全国法学界和司法界都在深入学习《规定》，不少专家学者从《规定》中总结出不少亮点。笔者对这些亮点也进行了探讨，认为对以下几个亮点问题还需要细化研究。
一、什么是违法使用戒具？
《规定》第二条：采取殴打，违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。这与先前发布的有关非法证据排除的规定相比是个闪光点。
《规定》对什么是违法使用戒具，并无明确细化。我们认为，要知道什么是违法使用警械，首先要知道什么是合法使用戒具。根据我国《人民警察使用警械和武器条例》（以下简称条例）的规定，所谓警械（又称戒具）分为驱逐性、制服性警械和约束性警械两种，使用的情形各不相同。
驱逐性、制服性警械，是指：警棍、催泪弹、高压水枪，特制防暴枪。这些警械的使用旨在驱赶、驱散或者制服为目的，并非是伤及人体。一般是针对群体违法事件使用，实现驱散、驱赶之目的。依照《条例》规定，人民警察遇有下列情形之一的可以使用警械；
（一）、结伙斗殴、殴打他人、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动的；
（二）、聚众扰乱车站、码头、民用航空站、运动场等公共秩序的；
（三）、非法举行集会、游行、示威的；
（四）、强行冲越人民警察为履行职责设置的警械线的；
（五）、以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责的；
（六）、袭击人民警察的；
（七）、危害公共安全、社会秩序和公民人身安全的其他行为，需要当场制止的；
（八）、法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形。
约束性警械是指：手拷、脚镣、警棍等。依照《规定》，人民警察遇有下列情形时可以使用约束性警械。主要是针对违法犯罪个体实施约束。
（一）、抓获违法犯罪分子或者犯罪重大嫌疑人的；
（二）、执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤的；
（三）、法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形。
《条例》规定，人民警察在行使职权使用警械时，必须首先履行前置程序：“经警告无效的”。如果不作事先警告，而且是在警告无效前提下就使用警械，应视为违法使用戒具。刑事辩护律师在刑辩事务中，应当着重了解、查看和发现是否具有超越范围使用戒具和不履行前置程序使用戒具的违法使用戒具问题。
二、什么是变相肉刑和难以忍受的痛苦？
我国刑诉法第54条的规定的非法证据是指，对犯罪嫌疑人和被告人采取刑讯逼供获得的供述和对证人、被害人采取暴力、威胁获得的证人陈述。这次两院、三部《规定》把“变相肉刑的恶劣手段”“难以忍受的痛苦”纳入非法证据予以排除。也是一个闪亮点。
究竞什么是变相肉刑？什么是难以忍受？《规定》并无细化明确。
笔者认为，变相肉刑是手段，难以忍受是结果。如:通过冻、饿、晒、烤、跪、罚站和90度弯腰等等形式的非法手段，导致被讯问人精神受到折磨，肉体上忍受不住。在此情形下，被讯问人违背个人意愿作出的供述，理所当然的应该予以排除。那么，为什么《规定》不以细化列举的形式作出规定呢？笔者认为，变相肉刑的手段、难以忍受的结果如何认定，由于个案情况各不相同，规范文件难以细化表述，只能在审判实践中由法官掌握尺度，以法官对法律的认识程度或法官的良知去判断是非。
刑事辩护律师在刑辩实务中，主要是通过会见犯罪嫌疑人或者被告人，了解和发现有无变相肉刑的情形。如果确有变相肉刑的事实存在，那么就要研究是否构成难以忍受的精神痛苦？如果仅仅是晚了几个小时吃饭，短时间的晒、烤、或短时间的体罚，即恢复正常体位，也算不上难以忍受的精神痛苦，不可能被法庭认定为非法证据。但是，作为刑辩律师，仍然要义正严词的申请非法证据排除。其目的是为了在法庭量刑时，为被告人争取最大化的从轻、减轻处罚。
（待续）
作者：新疆北方律师事务所：杨慎雷
实习律师：张思怡
2017年9月14日
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